המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם י״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 12

א׳והנה הרמב"ם השמיט כל הך דינא דשני יוסף בן שמעון הנ"ל, ועיין בתומים בסי' מ"ט (ס"ק י"ט), שמנמק זאת דסוגית הגמרא קאי דוקא למאן דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא, ורק לדידיה אמרינן דכל התביעה מהנכסים הוא מצד דנכסי דבר אינש אינון ערבין ביה, וממילא כשליכא לוה ליכא ערב, אבל לפי ההלכה, דקי"ל שיעבודא דאורייתא, הנה עיקר התביעה הוא על הנכסים, ואף כשאין שיעבוד הגוף יש שיעבוד נכסים⁷⁹⁸באבן האזל הל' מכירה פי"ט ה"ט כתב שלכאורה מצד הסברא גם למ"ד שעבודא דאורייתא אפשר שזהו גופא הסברא מצד דנכסי דאיניש אינהו ערבין ביה. ואע"פ שמדברי הרמ"ה מבואר לכאורה כהתומים, דזה לשון הרמ"ה בבא בתרא דף קעה, ב "שעבודא דאורייתא. כלומר שעבודא דמשתעבדי ליה נכסי הלוה לבעל חוב למגבא מיניהו זוזיה כמאן דקננהו משעת הלואה להכי מדאורייתא הוא, דכתיב (דברים כד, יא) יוציא אליך את העבוט החוצה, אלמא דאוריתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה. דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמיחייב למפרעיה לבעל חוביה מהיכא דבאעי, אמאי מיחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע, אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא", עכ"ל הרמ"ה, אלא שכתב באבן האזל שעדיין אין מוכרח ששעבוד נכסים אינו בגדר ערב, שהרי ע"כ גם להרמ"ה אינו קנין גמור שהרי קיי"ל כרבא שמכאן ולהבא הוא גובה (ועיין בתומים שכתב שבשעבודא דאורייתא 'ואיכא למ"ד שיכול להקדישו' אינם בגדר ערב, ובאבן האזל שם תמה דאינו תלוי זב"ז דהא קיי"ל שעבודא דאורייתא ואפ"ה לא קיי"ל כאביי הסובר דלמפרע הוא גובה, וראה מש"כ הגאון המחבר בענין זה לעיל מדה א אות כד ומדה ג אות כט. ועוד תמה באבן האזל שם על התומים דהא סברא זו דנכסי דאיניש אינהו ערבין ביה אמרה רבא לענין שאין נפרעין מהלוה קודם שיתבענו תחילה והרמב"ם פסק כן להלכה בהלכות מלוה ולוה פי"ג. וראה להלן. [עוד העיר האבן האזל שתירוץ התומים דרבא שם גבי שני יוב"ש סבירא ליה דשעבודא לאו דאורייתא תלוי במחלוקת ראשונים, שיש ראשונים שכתבו להדיא דרבא סבירא ליה שעבודא דאורייתא]..

ב׳אכן בצדק הקשה ע"ז ה"מלא רועים", דא"כ לר"ת נפל כל הך דינא ד"המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול" בבירא, דהא גם שם אנו באים רק מהטעם של "ליכא לוה ליכא ערב"⁷⁹⁹עיין שם באהא"ז שכתב ליישב דברי הרמב"ם על פי דרכו של התומים אבל באופן אחר לפי מה שכתב התומים שם בהא דבשני יוב"ש אמרינן דאי ליכא לוה ליכא ערב ומקשים האחרונים (ראה בהערה לעיל) דהא בלוה כופר וערב מודה פסקינן דלא אמרינן הכי, ותירץ התומים שכיון שלא יכול לגבות מהלקוחות גם אם שניהם יודו לא מקרי מלוה בשטר, והקשה באבן האזל דא"כ בלאו האי דינא דליכא לוה ליכא ערב הוי מלוה על פה (ועיין נחל יצחק סי' מד אי מקרי עדות העדים חצי דבר), ותירץ דבלא הסברא דליכא לוה ליכא ערב לא היה מקרי מלוה על פה שכיון שסוף סוף במציאות יש כאן שעבוד מהני הממה נפשך כדי לגבות בפועל, אבל הדין דליכא לוה ליכא ערב הוא שבכל מקום שאי אפשר לגבות בפועל אי אפשר לגבות מן הערב, ואע"פ שמלוה ע"פ לא פקע מיניה כיון שאולי יודה הלוה ויהיה אפשר לגבות מהלוה (ועל כן כשהערב מודה גובים) אך עכ"פ פקע מיניה דין מלוה בשטר. אך כל זה יש לומר שכל זה אפשר רק למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, דהשטר הוא מה שגורם השעבוד, אבל למ"ד שעבודא דאורייתא דגם בלא השטר איכא שעבוד נכסים רק שבמלוה ע"פ הפקיעו חכמים את משום תקנת לקוחות, א"כ כאן דליכא תקנת לקוחות דהא איכא ממה נפשך ולפיכך גובה.
נמצא שאע"פ שמצד הדין איכא להסברא דליכא לוה ליכא ערב ואינו תלוי כאמור במחלוקת אם שעבודא דאורייתא או דרבנן, אולם לענין הך דינא דשני יוב"ש לא שייך הך דינא כיון דשעבודא דאורייתא וליכא תקנת לקוחות ואיכא ממה נפשך. וזהו הטעם שהשמיטו הרמב"ם.?

ג׳אכן, לפי דרכנו יש לנו טעם יותר מרווח, דהא אמרנו דכל הגדר "ליכא לוה ליכא ערב", הוא רק כשליכא לוה בעצם, כלומר, שעצם שיעבוד הגוף נפקע, אבל במקום שרק אי אפשר להוציא את שיעבוד הגוף מכח אל הפועל ע"ז בא עיקר הערבות של שיעבוד הנכסים, והנה בכל המוציא מחברו עליו הראי' יש להסתפק, אם זהו פטור בעצם, או רק שמספק אי אפשר להוציא את החיוב - אם באמת מחוייב הוא - מכח אל הפועל, ואמנם דבר זה מבואר, בגמ' ב"מ בסוגיא דתקפו כהן (ו' ע"ב), דבזה תלויה המחלוקת, אם תקפו כהן מוציאין אותו מידו או לא, דאם תפיסה אינה מועלת, אז חזקת מרא קמא היא חזקה המכרעת ככל החזקות ונפטר בעצם, וממילא לא קשה "נמצא זה פוטר עצמו בממונו של כהן" דהוקבע בעצם שזהו שלו, אבל אם תפיסה מועלת אז אפילו טרם שתפס לא הוקבע בעצם הדבר ששלו הוא, אלא שאי אפשר לקחת ממנו בפועל, וכיון שנוגע הדבר גם באיסור כבר אי אפשר להשתמש בחזקת מרא קמא.

ד׳ולפ"ז נמצא דדבר זה, אם אפשר להשתמש בהכלל של "ליכא לוה ליכא ערב" לעינן שני יוסף בן שמעון הנ"ל, מיתלי תלוי בהמחלוקת העתיקה אי תקפו כהן מוציאין אותו מידו או לא, דאי תפיסה אינה מועלת, אז זהו בודאי בכלל "ליכא לוה" דהופקע שיעבוד הגוף בעצם, אבל אי תפיסה מועלת, אז אפילו טרם שתפס הנה כל הפטור הוא רק מה שאי אפשר להוציא את החיוב - אם באמת נתחייב - מכח אל הפועל⁸⁰⁰האחרונים נחלקו אי מהני תפיסה בשני יוסף בן שמעון, עיין תומים ושער המשפט סי' מט שם שסוברים דמהני תפיסה כמו בכל ספק בשטר, ובישועות ישראל שם כתב שכאן לכו"ע לא מהני תפיסה והביא ראיה מדברי המגיד משנה הלכות מלוה ולוה פכ"ז שמותר לכתוב שטר על יוב"ש אף שיש יוב"ש ולא חיישינן שמא יערים לגבות מהשני, ואי ס"ד דמהני תפיסה אמאי לא חיישינן, ומה דאמרינן דבספק שבשטר מהני תפיסה לא דמי שהתם כבר התחיל החיוב, אבל כאן לא מקרי כלל דררא דממונא. ועיין נחל יצחק סימן מד שהאריך בענין זה..

ה׳וממילא הרמב"ם לשיטתו הידועה, שפסק, דתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, אי אפשר להשתמש בכה"ג בהכלל ד"ליכא לוה ליכא ערב", ולדידיה סוגית הגמרא בבכורות היא רק למ"ד דתקפו כהן מוציאין אותו מידו.

ו׳ואמנם יש לכאורה להביא ראיה ברורה לשיטת הרמב"ם מהמשנה בבכורות (מ"ח ע"ב), "שתי נשים של שני אנשים שלא בכרו וילדו שני זכרים - וכו' - זכר ונקבה האבות פטורים והבן חייב לפדות את עצמו", והלא גם שם עיקר החיוב הוא על האב והבן הוא רק "במקום" האב כמו שנבאר להלן⁸⁰¹אות טז. עיין שם בהערות., ובשביל כך הוא המחלוקת (בדף מ"ז ע"ב) בכהן שמת והניח בן חלל, דלרבה בר רב הונא "אין הבן חייב לפדות את עצמו דאמר ליה אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה", ובכ"ז אנו רואים, דאע"פ שהאב נפטר מספק מצד הממע"ה, אבל כיון שבהבן אין ספק הוא מחוייב, וש"מ כנ"ל, מפני שגם הפטור דאב אין זה פטור בעצם, אלא רק מה שבפועל אין יכולים להוציא ממנו מפני הספק, ובהבן שאין ספק הוא מחוייב.

ז׳אכן לפ"ז הלא בכלל יוקשה על רבא דס"ל דגם בכה"ג אמרינן ליכא לוה ליכא ערב כנ"ל ויוקשה מהמשנה הנ"ל?

ח׳ועלינו לומר, שס"ס יש חילוק בין חיוב ערבות, אי שיעבוד הנכסים הבא מטעם ד"נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", ובין חיוב הבן בפדיון, דאע"פ דחיובו דהבן הוא רק מכח האב, אבל ס"ס כל כח הבא מאיזה דבר אינו זקוק לאותו הדבר רק בתחילת התהוותו, אבל כשכבר נתהוה יש לו קיום עצמי, כי חיובו של הבן אנו למדים מ"פדה תפדה" וגם עליו יש מצוה של פדיון⁸⁰²ראה מהרי"ט אלגאזי הלכות בכורות סוף אות עח שכתב שכל חיוב הבן הוא רק מדין ערבות על האב, ומטעם זה אם יש נכסים לאב אין לגבות מהבן דנפרעין מהלוה תחילה, ומדבריו נשראה שדימה חיוב הבן לערב ממש ולא רק דהוי 'במקום'. ועיי"ש במהרי"ט אלגאזי שמאידך חיוב הערב בפדיון הבן שונה כיון שסיבת החיוב היא בבן עצמו ומטעם זה כתב שאע"פ שבנכסי הלוה משועבדים ונכסי הערב בני חורין הסתפק הרשב"א אם גובים מהערב, כאן לכו"ע גובין מהערב, שכיון שחיוב האב נובע מכח הבן והתורה עשתה את הבן ערב, פשיטא שהבן מקרי בני חורין לגבי האב, עיין שם., ולא עוד אלא שלרבנן שהלכה כמותם, אנו אומרים "הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם לבנו" (שם מ"ט ע"א), משא"כ בחיובו דערב או של שיעבוד הנכסים עבור הפדיון שבהם, כבר אין שום סרך של מצות הפדיון, אלא רק ערבות ממונות לבד, כלומר, שבבן ה"במקום" נאמר על עצם המצוה שהוא מחוייב לקיים את המצוה במקום אבא, ומאחרי שבחיוב מצות הבן אין שום ספק, דהא ס"ס הוא זכר מאשה שלא בכרה, אין נ"מ לן במה שמאבא אי אפשר להוציא, דבאמת הלא גם אבא בר חיובא הוא אלא שלא ידוע מי אבא, אבל לא כן בערב של פדיון הבן או בהשיעבוד נכסים של פדיון, שלא רק שחיוב הערב הוא מכח הלוה, אלא אף אחרי שכבר נתהוה חיוב הערבות אין לו קיום עצמי אלא מתקיים רק ע"י חיובו של הלוה, וע"ז נאמר "איכא לוה איכא ערב". והאיכא ערב הוא רק כל זמן שאיכא לוה, וע"ז סובר רבא שבמקום שאין הלוה מחוייב לשלם אפילו אם פטורו הוא רק מספק כבר אין זה בכלל "איכא לוה".

ט׳והבן, שההבדל בין שני הדברים הנ"ל הוא מעין ההבדל בין סבה ומסובב ובין יסוד ובנין, שכבר הארכנו בזה במדה ז'.