המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם י״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 11
א׳ואמנם באמת יש להבין לפי דברי הר"ן הללו, א"כ מאי טעמא דרב פפא דאמר ד"אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים מצד דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו", הא לפ"ז דוקא בשביל כך בא השיעבוד נכסים בתור ערבות להשיעבוד הגוף, שבעצם הוא קיים אלא שאי אפשר לו להוציאו מכח אל הפועל? ואמנם בכלל צריך להבין, מ"ש יתומים קטנים מלקוחות, שבודאי גם על הלקוחות אין מצוה, ובכ"ז שיעבוד הנכסים קיים אע"פ שבינתיים מת הלוה?
1
ב׳אכן, נראה, דכאן אין החסרון מצד דליכא לוה, אלא החסרון הוא מצד דליכא ערב, דמהי הערבות בשיעבוד נכסים הוא רק מצד "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", אבל כיון שהנכסים הועברו להיורשים הקטנים כבר אינם "נכסי דבר אינש" של הלוה, בשלמא כשמת הלוה והערב קיים, הרי כפי שאמרנו לעיל, אין חסרון מצד "ליכא לוה", דרק בפועל איננו אבל בכח יש והערב הרי בודאי איכא, משא"כ ביתומים קטנים כנ"ל, ובלוקח שאני לפי שיטת רש"י בפסחים (ל"ב ע"ב) דאע"פ שהלכה כרבא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, בכ"ז נחשבו הנכסים לאינם ברשותו של הלוה, באופן שכשבא המלוה לגבות הוא גובה עדיין מצד הערבות הקודמת, מצד נכסי דבר אינש - הלוה - ערבין ביה.
2
ג׳וזהו ההבדל בין שיעבוד על היורשין לשיעבוד על לקוחות, דבלקוחות הערבות של הנכסים עדיין נמשכת מצד שיעבוד הגוף של הלוה, בעוד שביורשין ערבות הנכסים היא מצד שיעבוד הגוף של היורשין, דרק ביתמי קטנים אנו אומרים "ויתמי קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו", אבל בגדולים גם עליהם יש המצוה של פריעת חוב אביהם, ועיקר ההבדל נובע מזה, דבדבר שאינו ברשותו לא יכול למכור, אבל כן יכול להוריש, וממילא בלקוחות אע"פ שאין על הלוקח שיעבוד הגוף עדיין שייך על זה נכסי דבר אינש - מצד הלוה - אינון ערבין ביה, משא"כ ביורש כנ"ל.
3
ד׳אלא שעלינו לברר בגר שמת ואין לו יורשין, איך נמשך עדיין השיעבוד על הנכסים? בשלמא כשיפקיר את הנכסים, אפשר גם כן לבוא מצד אינו ברשותו דלא יכול להפקיר ועדיין רשות הלוה עליהם, ושייך להגיד "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", אבל בגר שמת דהדבר בא ממילא ולא שייך לומר על זה דאין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו, קשה?
4
ה׳אכן אפשר, דאף בגר שמת כיון דאין ע"ז שם ירושה אלא שם הפקר, נמי לא שייך בדבר שאינו ברשותו, ואמנם אין ציור אחר בהפקר הגר כשאינו ברשותו רק בשיעבוד, דבגזילה הרי לא משכחת לה דגר שמת והניח גזילה ביד הגזלן הלא קונה זאת הגזלן ולא שייך למימר בזה שכל הקודם זכה, ואם נאמר ככה הרי שוב שייך בגר שמת "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", ועדיין הדבר צריך עיון.
5