המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם ט״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 15
א׳ובגוף הספק במקום שיש עד מסייע על עיקר השבועה ולא על הגלגול יש שוב לחקור, דאף אם נימא דהעד הוא רק במקום שבועה, עדיין יש להסתפק בעצם דין גלגול שבועה, אם זה בא מעצם החיוב של השבועה העיקרית, או רק מהוצאת החיוב אל הפועל, ובנ"ד, אף אם נימא דהעד הוא רק במקום של שבועה, אבל ס"ס שבועה בפועל לא היתה, ובשלמא אם נימא כהצד הראשון דעצם החיוב גורר את השבועה, גם כאן יש שבועה, אבל אם נימא כהצד השני, מובן דבאופן שכזה אין כאן גלגול808הנה גם להצד הראשון ניתן היה לחקור בהנך שני צדדים הראשונים אם עד אחד מסלק את הדררא או את החיוב בפועל, ואם כן יש לדון גם אי נימא שחיוב שבועה יותר גלגול ואין צריך שבועה בפועל, האם במה שסילק העד אחד את החיוב שבועה פטר גם את הגלגול או דלמא שכיון שחיוב בכח ישנו רק שאין משביעים אותו סגי זה לגלגול.
הראשונים והאחרונים נחלקו בדין מתוך בגלגול שבועה, והמחלוקת היא בשני אופנים כשיש מתוך על העיקר וכשיש מתוך על הגלגול (וגם בזה יש חילוקים בין טענת ודאי לטענת ספק), ראה טוש"ע חו"מ סי' פז וש"ך שם. ובמושכל ראשון ניתן היה לדון בחקירה הראשונה אם המחייב בגלגול הוא החיוב בכח או החיוב בפועל, אמנם למה שכתב הגאון המחבר בהמשך דבריו יש לדון אם באופן של מתוך אין מחייב שבועה כלל (כיון דחיוב השבועה הוא או השבע או שלם), או דמקרי שיש כאן חיוב שבועה בכח, ודו"ק. ועיין גם בנדון האחרונים ריש ב"מ בענין מיגו לאפטורי משבועת הגלגול, ודו"ק..
הראשונים והאחרונים נחלקו בדין מתוך בגלגול שבועה, והמחלוקת היא בשני אופנים כשיש מתוך על העיקר וכשיש מתוך על הגלגול (וגם בזה יש חילוקים בין טענת ודאי לטענת ספק), ראה טוש"ע חו"מ סי' פז וש"ך שם. ובמושכל ראשון ניתן היה לדון בחקירה הראשונה אם המחייב בגלגול הוא החיוב בכח או החיוב בפועל, אמנם למה שכתב הגאון המחבר בהמשך דבריו יש לדון אם באופן של מתוך אין מחייב שבועה כלל (כיון דחיוב השבועה הוא או השבע או שלם), או דמקרי שיש כאן חיוב שבועה בכח, ודו"ק. ועיין גם בנדון האחרונים ריש ב"מ בענין מיגו לאפטורי משבועת הגלגול, ודו"ק..
1
ב׳ולכאורה הדבר מבואר בירושלמי ב"מ פ"ב (הלכה א'), דאיתא שם "אמר, נשבע אני וראה שמגלגלים עליו שבועות אחרות וחזר ואמר, משלם אני, חוששין, א"ר אסי, לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל, שאם ירצה לשלם ישלם ואם רצה לשבע ישבע", ונאמר, שבזה הוא המחלוקת שהת"ק סובר כהצד הראשון וס"ס בעצם הלא יש עליו חיוב שבועה, ור' אסי סובר כהצד השני, וס"ס הרי לא הוציא את החיוב הזה מכח אל הפועל.
2
ג׳ואמנם הגאון הנ"ל מביא גם את הירושלמי הנ"ל, אם כי עפ"י דרכו הוא, שכאמור, לא ירד כלל לעומק הענין.
3
ד׳אבל באמת אין מזה שום ראיה, דכנראה שהמחלוקת בירושלמי סובבת על יסוד אחר, אם יש בכלל חיוב שבועה אפילו בעצם - ולא דוקא בפועל - במקום שהוא רוצה לשלם, וההדגשה של ר' אסי "לא חייבה התורה אותו שבועה להחמיר עליו אלא להקל" מורה שמדגיש בזה שאין כלל חיוב שבועה אפילו בכח במקום שהוא רוצה לשלם, וממילא כמובן לא שייך בזה גלגול שבועה809בסברא זו יובן דעת השערי שבועות שער יז דדברי הירושלמי הם דוקא בשבועת התורה אבל בשבועה דרבנן גם באומר הריני משלם חייב לשיבע. ולהנ"ל דוקא בדאורייתא ליכא חיוב שבועה כשרוצה לשלם דהשבועה באה להקל עליו, משא"כ בשבועה דרבנן שמדין תורה הוא פטור אם כן השבועה באה להחמיר עליו ואם כי כשרוצה לשלם אינו צריך לישבע, אך עכ"פ הסיבה היא בחיוב שבועה ושוב מגלגלין עליו את הכל.
עוד יש לבאר עפ"י את שיטת הרמב"ם פ"א מהלכות טוען ונטען שהוא פוסק דלא כהירושלמי הנ"ל, וכתבו הלח"מ והש"ך סי' צד סק"ט שדעת הרמב"ם היא דדוקא בשבועת ודאי ולא בשבועת ספק (ועיין ביאור הגר"א שם בשם הנמוק"י שחולק), ואינו מובן מה חילוק יש בין טענת ברי לטענת שמא. אמנם לדברי הגאון המחבר יש לומר סברא הפוכה מהסברא הקודמת שהרמב"ם סבירא ליה שבכל מקום שחייבה התורה שבועה הרי זה גם במקום שרוצה לשלם (ויש לתלות בזה גם החקירה דאו השבע או שלם, אם ביסוד כל חיוב שבועה ישנו גם חיוב תשלומין אלא שיכול ליפטר על ידי שבועה), אמנם כל זה שייך במקום שיש חיוב שבועה מצד עצם הטענות משא"כ בטענת ספק שכל חיוב השבועה בא רק מצד הגלגול, בזה יש לומר שכשרוצה לשלם ליכא עליו חיוב שבועה כלל.
ועיין חידושי ר' שמואל בבא מציעא סימן ו מה שהאריך בכל זה..
עוד יש לבאר עפ"י את שיטת הרמב"ם פ"א מהלכות טוען ונטען שהוא פוסק דלא כהירושלמי הנ"ל, וכתבו הלח"מ והש"ך סי' צד סק"ט שדעת הרמב"ם היא דדוקא בשבועת ודאי ולא בשבועת ספק (ועיין ביאור הגר"א שם בשם הנמוק"י שחולק), ואינו מובן מה חילוק יש בין טענת ברי לטענת שמא. אמנם לדברי הגאון המחבר יש לומר סברא הפוכה מהסברא הקודמת שהרמב"ם סבירא ליה שבכל מקום שחייבה התורה שבועה הרי זה גם במקום שרוצה לשלם (ויש לתלות בזה גם החקירה דאו השבע או שלם, אם ביסוד כל חיוב שבועה ישנו גם חיוב תשלומין אלא שיכול ליפטר על ידי שבועה), אמנם כל זה שייך במקום שיש חיוב שבועה מצד עצם הטענות משא"כ בטענת ספק שכל חיוב השבועה בא רק מצד הגלגול, בזה יש לומר שכשרוצה לשלם ליכא עליו חיוב שבועה כלל.
ועיין חידושי ר' שמואל בבא מציעא סימן ו מה שהאריך בכל זה..
4
ה׳באופן שהספק שהתחלנו בו עדיין נשאר ספק לשיטת הרא"ש הנ"ל, כי לשיטת
5
ו׳הרמב"ן כאמור הוא בגדר בטול, אבל לשיטת הרא"ש יש להסתפק אם זהו בגדר דחויה או רק בגדר "ממלא מקום" השבועה.
6