המידות לחקר ההלכה, חלק א, ו; היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב כ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VI 21
א׳ונראה דחקירתנו זו תלויה בשני התירוצים בתוס' כתובות (נ"ו ע"א וע"ב) שהקשו על הא דתנן בב"ק (צ"ב ע"א) "קרע את כסותי ושבר את כדי עמ"נ לפטור פטור" דלהוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה? ותירצו תירוץ אחד "דהתם נמי אם היה אומר קרע ושבר עמ"נ שאין לי עליך דין נזק הוי חשיב מתנה ע"מ שכתוב בתורה אבל למחול יכול", ועוד תרצו (דנזקין לא דמי לקדושין, דהכא היינו טעמא, שאין קדושין לחצאין, דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה".
1
ב׳והנה לתירוץ ראשון ע"כ צ"ל, דאנו באים בזה מטעם מחילה, שאי אפשר להגיד שהוא מטעם עקירת החיוב מעיקרו, דזהו נכנס בכלל דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, אבל להתירוץ השני שפיר אפשר למימר דהוא מטעם עקירת החיוב מעיקרו.
2
ג׳אכן, באמת אפשר לומר שגם להתירוץ השני רק אז אפשר לבוא מצד עקירת החיוב מעיקרו, כשאנו מדברים בנזקי ממון, וכשם שהוא בעל על ממונו לתת ולהפקיר כמה שירצה, כך הוא בעל ג"כ לתת רשות להזיק, אבל לא כן בנזק מעין של מפותה, שהענין כשהוא לעצמו אינו ענין ממוני, אלא מכיון דס"ס מתחלף מעשה הפגם בממון ובממון הרי שייך הגדר מחילה586היה מקום לומר להיפוך, דבנזק סוף סוף יש על זה שם נזק גם אם הוא ברשות וכיון שכך יש כאן סיבת חיוב, ועל כן גדר הנתינת הרשות אינו מפקיע את סיבת החיוב אלא הוי כמחילה אחר החוב, מה שאין כן מפותה כפי שמגדיר הגאון המחבר אין זה סיבת חיוב ממונית, אלא שה'נזק' שנעשה לה החליפתו התורה לתשלומין, ואשר על כן לא שייך לקרות 'נזק' היכי שהיא מרשה. ועפי"ז יש ליישב קושית הקצוה"ח סי' תכד בהא דלוקין על יתומה מפותה, והלא מה שאין משלמת הוא מדין מחילה ולפי מה שיסד שם (הובאו דבירו לעיל) שכשיש סיהת חיוב תשלומין רק הוא מחוסר גוביינא (וכמכה עבדו דמה שקנה עבד קנה רבו) אמרינן דמקרי אין לוקה ומשלם, ובמנ"ח מצוה מט סקט"ז כתב דאי נימא דקרע כסותי הוי מטעם דליכא כאן חיוב אתי שפיר והביא דבברי השטמ"ק בכתובות דמפותה הוי כקרע כסותי, אך כתב שלדברי התוס' הנ"ל שהוא מטעם מחילה אזדא לה להך תירוצא. ולהדברים הנ"ל ניחא, שאף אם אנו אומרים שקרע כסותי הוא מחילה, היינו טעמא דבקרע כסותי יש סיבת חיוב שהוא הנזק והמחילה אינה לסלק החוב, משא"כ במפותה שעל ידי 'מחילת גופה' אין כאן סיבת חיוב יעויין רמב"ן לז, ב 'שלא הקנס בלבד מוחלת אלא גופה מסרה לו לעשות בו כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל' עכ"ל, ושפיר תירוצו של המנחת חינוך גם לדברי התוס', ודו"ק..
3
ד׳ואפשר דגם מחלוקת התוס' והרמב"ם בפיתוי קטנה דהתוס' סברי בכתובות (מ"ב א') דבפתוי קטנה הוא חייב אף לעצמה, משום דקטנה לאו בת מחילה היא, ודעת הרמב"ם בפרק ב' מהלכות נער' (הלכה י"ג) דאף בקטנה פטור, דגם מחלוקת זו נכנסת לסוג הספק הנ"ל, דאם אנו זקוקים בזה לגדר מחילה אז קטנה לאו בת מחילה היא, אבל אם הטעם הוא שלכתחילה לא יועמד חיוב כשהדבר נעשה מדעת הפגום, הנה כיון דלא בעינן את הדעת בתור סבה, אלא בתור העדר סבה, שאין כאן סבה לחיוב, ע"ז מועילה גם דעת הקטנה587ראה משאת משה כתובות סי' כא שביאר גם כן כדרך זו וכתב דקרע כסותי מהני גם בקטן, וביאר בזה מה שאיתא בסוכה מה, א מיד התינוקות שומטים את לולביהן ואוכלין את אתרוגיהן, ופרש"י שאוכלים את אתרוגיהן של התינוקות ואין בזה משום גזל ולא משום דרכי שלום שכן נהגו משום שמחה. והקשו האחרונים דהא בקטנים לא מהני מחילה ואמאי אין בזה משום גזל, אולם לפי זה אתי שפיר שקטן שאינו מקפיד על שלו לאו משום מחילה הוא אלא משום שאין כאן חיוב, וזה מהני אף בקטן. וכתב שעל פי זה פשוט שקטן אף שאין בו דעת להקנות יכול להרשות לגדול לאכול משלו..
4
ה׳ונחזור לענינינו, דבזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד הנ"ל כשמת האב במפותה, דאם נימא דהאב זוכה במפותה מכחה, וכל הטעם דלא מועלת מחילתה, כיון שהמעשה היה בעוד האב חי ויש בזה משום חב לאחריני, אבל ס"ס כשמת האב ועכשיו איננה רוצה למחול שוב שייך לה ואין אנו זקוקים בזה לגדר ירושה, אלא משום דבאופן שכזה הופקעה זכות האב, וממילא היא נשארת בזכותה היא, ואע"פ דאי לא היה לא אב כלל לא היתה זוכת בזה, הלא כל הטעם הוא מצד מחילה, וכ"ז דוקא כשבשעת המעשה היתה בת מחילה, וכן בשעת המעשה לא מועילה מחילתה מצד הב לאחריני כנ"ל588יש לעיין בזה, דהנה בהודאת בעל דין דלא מהני היכי דחב לאחריני, מכל מקום מהני לגבי דידיה דלא הוי חב לאחריני ואנו עושים בזה פלגינן, ואם כן נימא הכי נמי נימא פלגינן שאת זכותה היא מחלה אע"פ שאת זכות האב היא אינה יכולה למחול. אך אפשר שכיון שאנו דנים את החוב עצמו וזה לא יכול להתחלק, שוב ממילא כיון דאינה יכולה למחול החוב מצד זכות אביה שוב אינה יכולה למחול את החוב גם לגבי זכותה היא., ושיטת הראב"ד היא, דהחיוב יועמד ישר להאב ובשביל כך פריך שפיר דאיך אפשר במפותה שיהיה הקנס לעצמה כשמת האב הא לאו בת ירושה היא589לכאורה ביאור הגאון המחבר במחלוקת הרמב"ם והראב"ד הן הן מחלוקת הרמב"ן והריטב"א שנחלקו גם הם במחלוקת זו, וזה לשון הרמב"ן שם הובא בשטמ"ק כתובות שם, הרי הן של עצמה קאי על אנוסה ולא על מפותה דהא מדעתה עבדה וכיון דנתרוקנה רשות שלה פטור דהא לא מחמת ירושת אביה זכתה בהן עכ"ל. אבל הריטב"א כתב וז"ל, נראין הדברים דהך סיפא אכולהו קאי, ואפילו לשיטתנו שכתבנו למעלה דיתומה מפותה אין לה קנס לפי שכבר מחלה לו לגופה, התם בשעה שנבעלה לא היה האב וגופה שלה היה, אבל זו שבשעת ביאה לא היתה של עצמה, אעפ"י שעתה חזרה וזכתה בשעת העמדה בדין פנים חדשות באו לכאן ואין מחילה הראשונה כלום. ועיין חידושי הגרנ"ט כתובות סי' מא שביאר באופן אחר..
5