המידות לחקר ההלכה, חלק א, ז; סבה ומסובב או יסוד ובנין כ״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VII 29

א׳אלא שלפי הנחתנו הנ"ל, שכל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב וזה אי אפשר בלי אישיות ידועה הנושאת עליה את החוב, יוקשה איך יוחזק השיעבוד גם על נכסי הגר כמבואר בראשונים עפ"י הגמר' בב"ק (מ"ט ע"ב) "משכנו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בה זה קנה כנגד מעותיו" ואיך יוחזק השיעבוד אם אין אישיות כלל? ובכלל מהו ההבדל בין יתמי לגר, בשלמא בין יתמי ללקוחות עוד יש הבדל כנ"ל, משום דבלקוחות, כאמור, אם מצוה אין כאן אך חוב יש כאן כי יש נושא החוב והם הלקוחות, אבל איזה הבדל יוכל להיות בין גר ובין יתמי?

ב׳והנה עי' בחי' הרשב"א ובש"מ שמנמק את הדבר שלא נפקע השיעבוד ע"י מיתת הגר, משום דלא עדיף הפקר מהקדש, ואמנם אי משום הא לא אריא, דהטעם דקדושת דמים אינה מפקיעה מידי שיעבוד לשיטת רש"י בפסחים (ל' ע"ב) הוא משום שאפילו למ"ד בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, נחשבים הנכסים שאינם ברשותו של הלוה ולא חלתה המכירה כלפי המלוה, וממילא עדיין יש הנושא חיוב שהוא הלוה, וכשהמלוה גובה את הנכסים הנה בדינא לא מההקדש הוא גובה אלא מהלוה, וככה ג"כ בהפקר נמי מטעם זה של אינו ברשותו לא חל כלל ההפקר, אבל בגר שמת מובן שהדרא קושיא לדוכתה?⁶⁵⁶גם בלא סברת הגאון המחבר דברי הרשב"א קשים, שהרי אם ליכא לוה ליכא ערב. ויעויין ברשב"א ב"ק שם ובתשובותיו ח"ב סי' רנב ומיוחסות סי' סט שמשלים את דבריו שבבבא קמא. ועיין מה שכתב הגאון המחבר לעיל אות א ולהלן מדה ט אות י.

ג׳אולם באמת לשון הגמ' שם בב"ק כנ"ל הוא "זה קנה כנגד מעותיו", ונראה יותר מזה דאנו באים בזה מצד קנין בנכסי גר ולא מצד שהשיעבוד נמשך, דבשיעבוד לא שייך קנין אלא גוביינא, וזה אדרבא עוד יחזק את הנחתנו, דכאן לא שייכת גוביינא דזה אפשר רק כשיש איזה נושא החוב, אלא שזהו גופא דין, שכשם שבנכסי הגר כל הקודם זכה בו, הנה תמיד נחשב המלוה לקדם וזכה בו אע"פ שלא עשה מעשה הקנין דהשיעבוד שהיה לו ע"ז נחשב כמעשה הקנין⁶⁵⁷דברי הגאון המחבר טעונים ביאור דבמה קונה את החוב אחר שפקע נושא החוב כפי שביאר הגאון המחבר, והגאון המחבר פותח כאן פתח להבין במה שסיים לקמיה דרק במשכון נאמר דין זה וסברתו היא מן הסתם כפי שהתבאר לעיל בדברי הרשב"א דבלקיחת המשכון חלה סיבת קנין בנכסים דבאופן שלא ישלם הלוה את החוב יושלם הקנין, ובאמת שסברא זו קיימת בכל שעבוד כפי שביאר הגאון המחבר במדה א שם וכך התבאר לעיל בסברת הרשב"א, רק דבכל שעבוד עדיין צריך למעשה גוביינא, ואם כי אפשר שאין צריך מעשה קנין מחודש, אך עכ"פ המעשה גביה הוא המסיים את הקנין שהחל בשעת השעבוד ולגדרי הגאון המחבר במדה ג הרי זה בכלל שתי סיבות שצריכים אנו גם לפעולת הגביה כדי שיושלם הקנין, מה שאין כן במשכון אדרבה רק הלקיחה היא המעשה קנין אלא דכל זמן שיש ביד הלוה לפרוע בדמים לא נקנה לו המשכון לגמרי, והוי אפשרות תשלום החוב רק העדר סיבה לקנין המושלם, וברגע שיתברר שלא יהיה כאן פרעון בין באופן שאין הלוה רוצה או יכול לשלם, ובין באופן שנסתלק הלוה, שוב קנה זה המשכון כנגד החוב. והאחרונים (ראה שער המשפט סי' רעה סק"א, ערך ש"י חו"מ שם) דנו אם יש להביא ראיה מכאן דגר וישראל השותפים בחפץ ומת הגר אם קנה הישראל הכל דבגמ' מבואר דקנה רק כנגד מעותיו, ולהסבר זה בדברי הגאון המחבר יש לדון בראיה זו, ואכמ"ל. ובעיקר הספק יש לדון בזה מהתוס' בכריתות דמפקיר חצי שורו אמאי לא זוכה בזה הניזק, עוד יש לפלפל בחצי עבד וחצי בן חורין דנעשה ע"י שחרור האחד ואמאי לא יזכה השני בהכל, אמנם שם הוא על ידי שחרור שפועל בחיוב, ויש לדון בחילוק שבין הפקר לגר שמת ואכמ"ל, וראה מה שנכתב להלן מדה ח אות נ ונב)..

ד׳ואמנם בהגמ' אין אנו מוצאים את הדין רק במשכון "משכנו של גר ביד ישראל", ונראה שבאמת כל הדין הנ"ל הוא רק במשכון⁶⁵⁸ברשב"א שם להדיא שאין חילוק בין משכון לשעבוד, ובתשובות הנזכרים לעיל הביא הרשב"א תוספתא מפורשת לזה דבהדיא נזכר בה דגם בשעבוד איכא להך דינא. אמנם יעויין מחנה אפרים הלכות זכיה סי' ה שפירש את התוספתא באופן אחר..