המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ק״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 109
א׳כאמור, אמרינן בהקדש "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", ולכאורה, גם שם יש להסתפק, אם זהו במציאות ממש, ואנו חושבים את האמירה למציאות של מסירה או שזה רק בדין, שיש לאמירה דין של מסירה, אבל ס"ס מציאות של מסירה אין כאן.
1
ב׳אכן, מדברי הפוסקים משמע כהצד השני, כי פסקו441ראה ש"ך (סי' רנה סק"ו) שהביא משו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' טו, ובדפו"ח סי' יד) בשם הרשב"א, ועיי"ש בקצוה"ח. שבמסירה ממש, כשמסר את ההקדש ליד הגזבר, לא מועילה שאלה, משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה, וע"כ עלינו להוסיף את ההסבר הזה, שס"ס יש הבדל בין מסירה ממש לבין אמירה שהיא כמסירה, דבמסירה יש מעשה ובאמירה שהיא כמסירה, אבל ס"ס מעשה אין כאן, וזהו רק על היסוד הנ"ל, שהדמיון בין אמירה ובין מסירה הוא רק בדין ולא במציאות, וע"כ אנו יכולים לכלול באמירה רק את כל הפרטים היוצאים מתוך חלות הדין של המסירה, אבל לא מה שיוצא מתוך העובדא המציאותית של המסירה. ומה שלא מועילה שאלה כשמסר ליד הקדש, הלא אין זו תולדה מתוך החלות כשהיא לעצמה דהא אפשר להגיד מכיון ששאל נעקר ההקדש למפרע, אלא זהו מתוך העובדא המציאותית, שהשאלה היא רק דבור והמסירה היא מעשה ולא אתי דבור ומבטל מעשה, והעובדא המציאותית הזו ס"ס אין באמירה, וע"כ מועילה בזה שאלה442עיי"ש בש"ך שהביא דברי השו"ת הנ"ל ובתוכם דברי הרשב"א (ראה חי' הרשב"א גיטין ט, א) שכתב: ותדע לך עוד דאמירה לגבוה אינה כמסירה ממש ליד גזבר דהא קי"ל כב"ה דאמרי יש שאלה בהקדש, ואלו המקדיש ומסר ליד גזבר שוב א"י לישאל עליה, וטעמא רבה יש אלא שאין זה מקומו, אלא ודאי מדיש שאלה להקדש ש"מ שלא אמרו כמסירה ממש אלא לענין קנין בלבד להיות האמירה גומרת בהקדש כמו שגומרת המסירה או המשיכה בהדיוט כו' דדוקא כי נימא דה"ל כמסור 'ממש' ליד גזבר הוא דאמרי' דאין שאלה, אבל אי לא אמרינן אלא 'כמסירה להדיוט' דהיינו כקניה של הדיוט שפיר איכא למימר דיש שאלה, עכ"ל.
והוסיף הש"ך לפרש, נ"ל הטעם דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוי כקנין גמור מכל מקום כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דבור ומבטל דבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרי' דל אמירה מהכא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו לא מהני שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר הרי קנהו ההקדש במשיכה ופשיטא דלא אתי דבור ומבטל משיכה דהא בהדיוט נמי אין לאחר משיכה כלום ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו ההקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כנ"ל ברור.
והוסיף הש"ך לפרש, נ"ל הטעם דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוי כקנין גמור מכל מקום כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דבור ומבטל דבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרי' דל אמירה מהכא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו לא מהני שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר הרי קנהו ההקדש במשיכה ופשיטא דלא אתי דבור ומבטל משיכה דהא בהדיוט נמי אין לאחר משיכה כלום ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו ההקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כנ"ל ברור.
2
ג׳וג"כ ממה שפסקו הפוסקים443כן כתב הריטב"א קידושין (כח, א) הביאו הש"ך (סימן סו סק"ב). ובקצוה"ח (שם סק"ב) תמה עליו והוכיח מדברי הרשב"א המובאים ברמ"א (יו"ד סי' רנח) שגם בהקדש בעינן כתיבה ומסירה, עיין שם שהוא מחלוקת קדומה. ועיי"ש בקצוה"ח שיש סוברים שבהקדש גם כתיבה ומסירה לא מהני., דאף בשטרות ג"כ מועילה אמירה לבד, אע"פ שבשטרות לא מועילה מסירה לבד ובעינן גם כתיבה שיכתוב "קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה", וע"כ ג"כ, מפני שהדמיון הוא בדין ולא במציאות, כלומר, שיש להאמירה דין קנין המועיל, וממילא במקום דמועיל דוקא כתיבה ומסירה יש להאמירה ג"כ אותו הדין.
3
ד׳ומהציורים האחרונים הללו אנו רואים ג"כ, שלפעמים ההגדרה הדינית כוללת יותר ולפעמים ההגדרה המציאותית כוללת יותר, כמו למשל, בהא ד"אמירתו לגובה כמסירתו להדיוט" שאם היתה לזה ההגדרה מציאותית לא היתה מועילה בזה שאלה, ומה שמועילה בזה שאלה הוא, מפני שאין בזה רק הגדרה דינית, אכן לעומת זה דוקא מתוך שיש לזה הגדרה דינית מועילה האמירה אף בשטרות, משא"כ אם היתה לזה הגדרה מציאותית כנ"ל.
4