המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין קי״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 111
א׳לפעמים בא הדין מתוך המציאות כשהיא לעצמה, ולפעמים הוא בא מתוך הידיעה של המציאות, ובאופן האחרון, הנה הידיעה גופא נחשבה למציאות שממנה – גם ממנה – מתהוה הדין.
1
ב׳ונפקא מינה לענין המושג ברירה שאמרינן הוברר הדבר למפרע רק הדבר הוברר למפרע, מעין קמי שמיא גליא, אבל ס"ס הידיעה, ידיעת הדבר לא היתה למפרע, כי אי אפשר להכחיש את המציאות, מציאות הידיעה, שהיא היתה רק עכשיו לא קודם446הגהמ"ח בכמה מקומות כתב לחלק בין 'ברירה' ל'אגלאי מילתא למפרע', ש'אגלאי מילתא למפרע' הוא מן המאוחר אל המוקדם ואילו ברירה היא מהמוקדם אל המאוחר, ועל קוטב זה יתבארו דברי הגהמ"ח לפנינו, ראה מש"כ הגהמ"ח להלן (מדה טז אות נג-נה) ומדה כב (אות יב והלאה ואות עו, ועוד מקומות) וע"ע בספרו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק מג) ודרכי הקנינים (שמעתתא ח פרק כג). וע"ע מש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ז פרק יח) ומערכת הקנינים (סימן טז) ובחידושים (חלק הליקוטים סימן ב)..
2
ג׳וזהו ההסבר מה שאמרו בגמרא עירובין (ל"ז א') שהא ד"שני לוגין שאני עתיד להפריש" אסור אפילו למאן דס"ל יש ברירה משום ד"בעינן ראשית ששיריה נכרין". ויש מן הראשונים שמקשים, שע"ז גופא נימא יש ברירה והוי שיריה נכרים?447ראה רשב"א חולין (יד, א) שהביא מהרמב"ן בשם גאון דע"י ברירה מקרי שייריה ניכרים והקשה עליו מהגמ' הנ"ל. ותירץ דסביב קוטב זה נסובים דברי הגמ' שם, דבהו"א סברה הגמ' דבעינן שייריה ניכרים בשעת הפרשה ובשעת שתיה, ותירצה הגמ' דסגי גם שיוכר למפרע. ועיין מה שכתב הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק מג) שיש בזה מחלוקת ראשונים, ותלוי בגדרים אלו אם סגי שיהא מבורר ב'מציאות' או בעינן שיהא מבורר גם ב'הכרת האדם'. ועיין עוד לקמן (מדה כב אות עג). אך ההסבר הוא פשוט כנ"ל, שאם היתה חלות התרומה באה ממציאות ההפרשה כשהיא לעצמה, היינו יכולים להשתמש בהמושג ברירה ולאמר איגלאי מלתא למפרע שהיה מפורש בשעה שאמר "שני לוגין שאני עתיד להפריש", אבל מכיוון שאנו בענין "שיריה ניכרים" כלומר, הכרת המציאות, וס"ס ההכרה של השירים באה רק עכשיו לא מקודם448בקצוה"ח (סימן סא ס"ק ג) והסכים עמו הגר"ש שקופ במערכת הקנינים (סימן טז), שיש לחלק בזה, ועיין בית אפרים (סי' עב) מה שהקשה לקצוה"ח בענין זה ומה שהשיב לו הקצוה"ח (שם סי' עד). וע"ע דרכי הקנינים (שמעתתא ז פרק יז, ושם פרק יב)..
3
ד׳וזהו ג"כ ההסבר בתוס' גיטין (כ"ה ב') שהא ד"לאיזה שארצה אגרש פסול לגרש בו" הוא אפילו למדס"ל יש ברירה, משום דכתיב, וכתב לה לשמה משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה" כלומר, שלא סגי במציאות הלשמה בלבד, אלא בעינן ג"כ הידיעה של לשמה וזה אין אפילו אם אנו סוברים יש ברירה449ע"ע לקמן (מדה כב שם) ובדרך הקודש (שם) מש"כ הגהמ"ח שהוא תלוי במחלוקת הראשונים. וראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם פרק יז). וע"ע באור שמח (הל' גירושין פ"ג ה"ד) הביא דברי המהרח"ש שלאשה שיש לה ב' שמות וכותבים ב' גיטין, שיאמר הבעל לסופר שיכוין לכשר שבין שניהם, והביא מה שכתב בספר דברי אמת (קונטרס ד) דהמהרח"ש פליג על הר"י קלצון שפסק שאין לומר לסופר ולעדים לכתוב הרבה גיטין ומה שיכשיר הרב הוא יהיה הגט, שכיון שתלוי בדעת הרבה א"כ דמי לברירה שאינו מבורר לכך משעת כתיבה, והוסיף דכל שכן הוא, ומה התם שהוא עומד להתברר על ידי הרב אפ"ה הוי ברירה, כל שכן בספק בשם שאינו עומד להתברר לעולם. ובאור שמח כתב שלא דמי לברירה כלל, דברירה הוא רק היכא שעדיין לא יצא הדבר אל המציאות, אבל במקום שיצא הדבר אל המציאות רק אנו איננו יודעים אותו לא הוי ברירה, ולכן כשכותב לשם 'שרה' רק הוא אינו יודע מה שמה, הגט חל מיד רק הוא אינו יודע מה המציאות, משא"כ כשכותב לדעת הרב, הלא דעת הרב עדיין אינה מבוררת.
ובאור שמח הקשה על עצמו מהא דסוף גיטין (פו, ב) שכשיש ב' גיטין ושמותיהן שוין, דאם היו צריכים 'לשמה' בשעת נתינה לא היה מהני לתת לכל אשה ב' גיטין כיון שאינו מבורר, וקשה דהא בכה"ג הוא רק גילוי מלתא. ועיין אמרי משה (סוף סימן יז אות ח) שכתב דלא קשיא כלל, דודאי לענין עדי חתימה לא שייך חסרון ברירה אם אינם יודעים מי המתגרשת וסגי במה שחותמים 'לשם מי שאמר האב' שהוא דבר שיצא אל המציאות, משא"כ בסוגיא זו דבעינן נתינה לשמה, גם בלא ברירה ליכא לשמה כיון שאינם יודעים באיזה גט מתגרשת..
ובאור שמח הקשה על עצמו מהא דסוף גיטין (פו, ב) שכשיש ב' גיטין ושמותיהן שוין, דאם היו צריכים 'לשמה' בשעת נתינה לא היה מהני לתת לכל אשה ב' גיטין כיון שאינו מבורר, וקשה דהא בכה"ג הוא רק גילוי מלתא. ועיין אמרי משה (סוף סימן יז אות ח) שכתב דלא קשיא כלל, דודאי לענין עדי חתימה לא שייך חסרון ברירה אם אינם יודעים מי המתגרשת וסגי במה שחותמים 'לשם מי שאמר האב' שהוא דבר שיצא אל המציאות, משא"כ בסוגיא זו דבעינן נתינה לשמה, גם בלא ברירה ליכא לשמה כיון שאינם יודעים באיזה גט מתגרשת..
4
ה׳ועוד יותר אנו מוצאים בנזיר (ל"ב ע"ב) "שנים שהיו מהלכים בדרך והיה אחד בא כנגדם ואמר אחד מהם הריני נזיר שזה איש פלוני ואמר חברו הריני נזיר שאינו, רבי טרפון אמר, אין אחד מהם נזיר וכו' לפי שלא נתנה נזירות אלא להפלאה" – וכמו שמסביר הר"ן בנדרים (י"ט ב') "כלומר, שאין נזירות חל עד שיפרש אותה בלי שום תנאי כדכתיב, כי יפליא עד שיפרש ולא שיקבל אותה על ספק" – ואעפ"י שבזה ג"כ אין אנו צריכים להמושג ברירה, אלא רק להמושג של איגלאי מלתא למפרע, אבל גם בזה רק "איגלאי מלתא" כלומר עצם הדבר נתגלה, בעוד שבנזירות לא די בה"מלתא" לבד אלא שאנו צריכים ל"הפלאת" המלתא, שיהיה הדבר גלוי ומפורש תיכף, כלומר בשעת קבלת הנזירות וזה לא הוה עפ"י היסוד הנ"ל.
5