המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ו׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 6
א׳וכדי שלא יתראו הדברים כל כך חדשים ומרפסים איגרי, כדאי להראות שכבר התחילו להרגיש בזה האחרונים, אם כי לא הגדירו את כל זה בהגדרה מסוימה ומקיפה.
1
ב׳למשל החתם סופר בתשובותיו בח' יו"ד (סי' ש"י) עמד על זה, להבדיל בין הקנינים על פי התורה ובין הקנינים הטבעיים. והוא אומר בישוב הקושיא החמורה שמקשים על דעת הרמב"ן שהובאה בשטמ"ק ב"מ (מז, ב, ד"ה וק"ל) דאף במתנה אינו קונה עכו"ם במשיכה, א"כ איך קונה עכו"ם בקנין חצר כיון דחצר משום יד איתרבאי, ואם יד אין לו איך יצוייר שחצר יש לו? ותירוצו הוא, דודאי גם לפני מתן תורה היו קנינים בעולם אלא הקנין היה על ידי זה שמשלם את הכסף ולוקח את החפץ לרשותו ממש; וכן במתנה ומציאה היה לוקח את החפץ לרשותו ממש - וחידוש התורה הוא דאפילו אם לא שילם את כל הכסף אלא רק נתן פרוטה על זה, ואפילו אם לא לקח את החפץ לרשותו ממש אלא רק משך בסמטא. ועל חידוש זה של התורה אומר הרמב"ן דלא שייך זה בעכו"ם, אבל כשנכנס הדבר לרשותו ממש אין אנו צריכים לא ליד ולא לשליחות, אלא זהו קנין טבעי כמו לפני מתן תורה, וכל השקלא-וטריא, אם חצר משום יד או חצר משום שליחות, רק כשיש בזה משום חידוש התורה, כמו, למשל, בגט שאפילו זרק לחצרה בעל כרחה היא מגורשת; או בגנבה שהגנב קונה לקניני גנבה על ידי חצר; ובמציאה, שקונה שלא מדעת בעל החצר - שבכל אלה יש בהם משום חידוש התורה. אבל סתם מקח וממכר או מתנה שם הקנין הטבעי הוא מה שנכנס לידו או לרשותו של הלוקח או מקבל המתנה.
2
ג׳בקצור: הקנין הטבעי עוד קדם לקנין התורה40יש להעיר. א. אין מכאן ראיה שהאיסור לא תלוי ב'לא תגזול' כיון שאיסור גזל נאמר גם לבני נח. ב. כפי שכבר נכתב לעיל כמ"פ יש להבדיל בין המושג 'בעלות' שיתכן אמנם שהוא קנין ומציאות טבעית, לדיני המשפטים שאפשר שהם כפופים רק לבעלים האמתיים ולא לבעלות המשפטית..
3
ד׳וקדם לו להח"ס ה"מחנה אפרים" שגם הוא עמד על ההבדל בין הבעלות שבממון ובין האיסור "לא תגזול" שבממון, וכתב (בהל' לולב) בשס ס' יראים דאף למ"ד גזל נכרי מותר לא הוי "לכם" לענין לצאת בו ידי חובת אתרוג ולולב, ואי אפשר לבוא לידי זה רק על יסוד ההנחה שבעלות לחוד ואיסור גזלה לחוד, ובמקום שיש חידוש התורה בזה, כמו החידוש בגזל נכרי, הנה החידוש הוא רק בנוגע להאיסור אבל לא בנוגע להבעלות. ואם היינו אומרים שכל מושג הבעלות נובע מ"לא תגזול" לא תצוייר הנחה שכזו והיינו צריכים להגיד שכיון שגזל נכרי מותר, הרי אין לו בכלל בעלות41כעי"ז כתב בטהרת אזוב (צויין לעיל אות ג). אלא שמדבריו ודברי זקנו שם, מבואר שאין הכוונה כפי הגדרת הגהמ"ח שהמציאות המשפטית מנותקת מדיני התורה, אלא שלדעתו דיני ה'בעלות' מנותקים מאיסור לא תגזול, אבל עצם דיני הבעלות מיוסדים על דיני התורה שקבעה כן בדיני קנינים וירושה..
4
ה׳ובר מן דין אין שום ספק בדבר, שגם לנכרי יש מושג בעלות: "ודבר תורה עובד כוכבים יורש את אביו שנאמר - וחשב את קונהו ולא עם יורש קונהו, מכלל דאית ליה יורשין" (קדושין י"ז ע"ב); וכשקונים דבר מעכו"ם הקנין הוא מד"ת42וגם כל התורה תוכיח כן, איסור גזל בעכו"ם (מגוי לגוי), ודין שור רעהו ולא של עכו"ם, ודיני ישראל הנמכר לעכו"ם ופטור בעלות עכו"ם בתרו"מ במצוות שונות, ואכמ"ל.. ועי' בסוכה (ל' ע"א): "אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי, כי זבניתו אסא מעכו"ם לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו". ועכ"פ מבואר שאפשר לקנות מעכו"ם ולצאת ידי חובת "לכם". ואמנם בשטמ"ק סוף פרק א דכתובות43טו, ב. יש הרבה ראשונים שמניחים דלעכו"ם אין חזקת מרא קמא והנחה זו מוכרחת מסוגית הגמרא שם. אבל זהו, כנראה מפני שכל היסוד של חזקת מרא קמא מבוססת על יסוד החזקה, שכל מה שבידי אדם שלו הוא, דבלי זה מנין אנו יודעים בכלל שהוא מרא קמא44וכפי שהוכיחו האחרונים שדין מר"ק הוא גם כשאין עדים שהיה קודם שלו. אכן זה לבד אינו ראיה דחזקת מר"ק מבוססת על חזקת 'כל מה', שאפשר שכדי 'לקבוע' חזקת מרא קמא שפיר סמכינן על חזקת 'כל מה', ועם כל זה בכל ספק מה שמעמידים בחזקת מרא קמא הוא רק מצד חזקה קמייתא, והאחרונים האריכו בכל זה והביאו ראיות לכאן או לכאן, וראה מש"כ הגהמ"ח בענין זה להלן (אות לה). ועיין שערי חיים (כתובות סימן סג) שהוכיח שחזקת מר"ק היא חזקה המבוססת גם על חזקת 'כל מה' וגם על חזקה דמעיקרא.; ושם בסוכה גופא אמרינן "סתם עובדי כוכבים גזלני ארעתא נינהו"45סברא זו כתבה השערי יושר (שער ה פרק טו), וכפי הבנת הגהמ"ח הדברים מחודשים מאוד, משום שהראשונים שם לא דנים במקרה שיש ספק של מי הממון אלא באופן שיש ספק האם המזיק הוא גוי או יהודי (ונפק"מ לתשלומי חצי נזק), ובזה לא שייך כלל הסברא של סתם גוים גזלנים הם, ובפרט שכאן אין הנדון כלל על ממון מסויים אלא על 'חוב', האם אותו פלוני התחייב לשלם נזק שלם, ומה שייך בזה חזקת 'כל מה' או שאר מוחזקות ממון.
עוד קשה מדוע במחצה על מחצה איכא חזקת ממון (כמבואר שם בכתובות), הא על זה גופא אנו דנים אם הוא מוחזק או לא, ולא שייך סברת המע"ה לפי זה (אכן עיין בשיעורי הגרש"ר בבא בתרא סי' ב, דכשהרוב מכריע לא הוי הוצאה ממוחזק משא"כ כשיש נדון על המוחזקות).
ובאמת שהאחרונים עצמם האריכו בענין זה, עיין במהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ג אות מ) שהביא השערי יושר שם, וע"ע בשדי חמד ערך 'גוי' (מערכת גימ"ל אות נה ס"ק טז). ועיין שם אם תלוי בדין גזל עכו"ם. בקצוה"ח (סי' רנח סק"א) שהוא דין מסויים בנזקי עכו"ם כיון שהוא קנס, ובשב שמעתתא (ש"ד פ"ז) כתב דביש ספק על המוחזקות תו ל"ה מוחזק (אלא שא"כ קשה גם בספק עכו"ם וכנ"ל).
ויעויין בשיעורי הגר"ש שקאפ על בבא מציעא (מהדורה מחודשת סוף פרק שנים אוחזין) דמבואר מדבריו שענין 'מוחזק' הוא להחחזיק שהממון שלו עומד עבורו, ולפי"ז יש לומר שסברת המע"ה לדון שהממון שתחת ידיו עומד עבורו הוא סברא כללית כיון שאין הישראל גוזל, אבל גוי שסתם גוים גזלנים הם, אין בהם את הסברא המשפטית להעמיד את הממון כעומד עבורו, וממילא שגם כשהנדון הוא 'חוב' בעלמא ולא ממון ממש (ולא שייך בזה סתם גזלנים) מכל מקום אין להם חזקת ממון.
ומסברא היה נראה שגם דברי הגר"ש שקאפ אינם אלא באופן שיש סתירה בין ה'חזקת ממון' להלכה אחרת, כהך דינא דכתובות, דהתם איכא רוב כנגד החזקת ממון, או במקום שיש מוחזק כנגד מרא קמא וכיו"ב, אבל לעיקר חזקת ממון אמרינן גם חזקת 'כל מה' ואפילו בגוי, ובזה ייושב מה שיש להעיר על הגהמ"ח לקמיה, שכתב שהמע"ה הוא 'מציאות' ובזה לכאורה לא היה שייך לחלק בין גוי לישראל (אם לא במקום ספק שאמרינן שמא הגוי גזלם), ולא עוד אלא שכח סברא זו גופא ביאר הגהמ"ח מדוע יש בעלות בגוי, והיאך תתחלק הסברא בין הבעלות לסברת המע"ה. אך אם נימא שהסברא המציאותית תלויה במה שאנו נוקטים שכל ממון שתחת יד אדם 'עומד עבורו', יש לומר שבגוי שהוא גזלן לא שייך סברא זו. ויש להאריך בזה..
עוד קשה מדוע במחצה על מחצה איכא חזקת ממון (כמבואר שם בכתובות), הא על זה גופא אנו דנים אם הוא מוחזק או לא, ולא שייך סברת המע"ה לפי זה (אכן עיין בשיעורי הגרש"ר בבא בתרא סי' ב, דכשהרוב מכריע לא הוי הוצאה ממוחזק משא"כ כשיש נדון על המוחזקות).
ובאמת שהאחרונים עצמם האריכו בענין זה, עיין במהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ג אות מ) שהביא השערי יושר שם, וע"ע בשדי חמד ערך 'גוי' (מערכת גימ"ל אות נה ס"ק טז). ועיין שם אם תלוי בדין גזל עכו"ם. בקצוה"ח (סי' רנח סק"א) שהוא דין מסויים בנזקי עכו"ם כיון שהוא קנס, ובשב שמעתתא (ש"ד פ"ז) כתב דביש ספק על המוחזקות תו ל"ה מוחזק (אלא שא"כ קשה גם בספק עכו"ם וכנ"ל).
ויעויין בשיעורי הגר"ש שקאפ על בבא מציעא (מהדורה מחודשת סוף פרק שנים אוחזין) דמבואר מדבריו שענין 'מוחזק' הוא להחחזיק שהממון שלו עומד עבורו, ולפי"ז יש לומר שסברת המע"ה לדון שהממון שתחת ידיו עומד עבורו הוא סברא כללית כיון שאין הישראל גוזל, אבל גוי שסתם גוים גזלנים הם, אין בהם את הסברא המשפטית להעמיד את הממון כעומד עבורו, וממילא שגם כשהנדון הוא 'חוב' בעלמא ולא ממון ממש (ולא שייך בזה סתם גזלנים) מכל מקום אין להם חזקת ממון.
ומסברא היה נראה שגם דברי הגר"ש שקאפ אינם אלא באופן שיש סתירה בין ה'חזקת ממון' להלכה אחרת, כהך דינא דכתובות, דהתם איכא רוב כנגד החזקת ממון, או במקום שיש מוחזק כנגד מרא קמא וכיו"ב, אבל לעיקר חזקת ממון אמרינן גם חזקת 'כל מה' ואפילו בגוי, ובזה ייושב מה שיש להעיר על הגהמ"ח לקמיה, שכתב שהמע"ה הוא 'מציאות' ובזה לכאורה לא היה שייך לחלק בין גוי לישראל (אם לא במקום ספק שאמרינן שמא הגוי גזלם), ולא עוד אלא שכח סברא זו גופא ביאר הגהמ"ח מדוע יש בעלות בגוי, והיאך תתחלק הסברא בין הבעלות לסברת המע"ה. אך אם נימא שהסברא המציאותית תלויה במה שאנו נוקטים שכל ממון שתחת יד אדם 'עומד עבורו', יש לומר שבגוי שהוא גזלן לא שייך סברא זו. ויש להאריך בזה..
5