המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה כ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 25

א׳אמנם, לאו כל הראשונים סוברים בזה כהרמב"ן והראיה שעל הקושיא מתנאי, שאין אנו זקוקים בזה לברירה – בקשו תירוצים אחרים⁵⁷⁸ראה לעיל שלעצם החילוק כו"ע מודו אלא שהם סוברים שגם ברירה בהעדר נכנסת תחת המושג 'ברירה'. וע"ע בספרו של הגהמ"ח (דרכי הקנינים שמעתתא ז פרק יז) שהוסיף הבחנה, והיא, שגם החולקים על הרמב"ן לא נחלקו אלא כשהנדון הוא חלות חדשה שלא היתה קודם כגון בהריני בועלך על מנת שירצה אבא שנו דנים על קביעת שם קידושין, אבל החולץ למעוברת שהנדון הוא האם יש כאן מציאות של חיוב יבום, זה לא שייך כלל לעניני ברירה.. אבל גם אם נתפוס שגם בדבר אחד, שבלתי מבורר הצד החיובי והצד השלילי שבו ג"כ אנו זקוקים לברירה, הנה אפשר להגיד, שרק הצד החיובי זקוק לברירה, אבל על הצד השלילי אין חולק בדבר, ובזה כו"ע מודים שיש ברירה כי כמובן – וכפי שכבר אמרנו – קל תמיד לשלול מאשר לחייב.

ב׳כי דוק ותשכח, שבכל המקומות במשנה שיש מחלוקת, אם יש ברירה או אין ברירה, מדובר לענין הבירור של הצד החיובי שבדבר, כמו, למשל, בשני לוגין שאני עתיד להפריש, שאנו צריכים לברירה, כדי לברר את הצד החיובי שבדבר, זוהי קביעת השם תרומה ולא את הצד השלילי, להניח את הדבר כמות שהיה מקודם – היינו: טבל: או בעירובין, "אם בא חכם למזרח – עירובי למזרח, אם בא למערב – עירובי למערב", שגם אם לא נתפוס את חדושו של הרמב"ן הנ"ל ונגיד שאותו הדין הוא ג"כ כשמתנה רק על חכם אחד לבד, אבל ס"ס הברירה המדוברת בכאן היא, כדי לברר את הצד החיובי שבדבר, את חלות העירוב לעומת הצד השלילי שבדבר, שלא יהיה עירובו עירוב. וככה ג"כ לענין קדשים: "שתי נשים שנתנו את קיניהן בעירוב או שנתנו דמי קיניהן לכהן איזה שירצה בהן יקריב עולה ואיזה שירצה – יקריב חטאת" שמובן, שגם כאן המדובר על הצד החיובי, שיוקבע עליהם השם עולה והשם חטאת. ועי' בגיטין (כ"ו ע"א) שמביא ראיה דר' שמעון אית ליה ברירה, מהא דאמר גבי "הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא, רצה האב - מקודשת, לא רצה – אינה מקודשת", שרש"י מפרש "וכי רצה מיהא מקודשת", אע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה, אמרינן הוברר הדבר דמעשת בעילה הוי קדושין"⁵⁷⁹וביותר יש לדייק כן מתחילת דברי רש"י שכתב הטעם בלא רצה דעשה קידושין על תנאי וכיון שלא נתקיים התנאי אינה מקודשת, ומבואר שהצד הזה אינו שייך לברירה אלא לתנאי, ודו"ק..

ג׳ובולטים הדברים, שרש"י מדייק בזה שלא נטעה שהראיה היא גם מהרישא וגם מהסיפא, מפני שבאמת מהסיפא, מה שאומר "לא רצה – אינה מקודשת" אינה ראיה, מפני ששם הואיל והברירה היא על שלילה ולא על חיוב⁵⁸⁰כוונת הגהמ"ח דאם המושג ברירה היה על שני האופנים – על החיוב ועל השלילה, א"כ למ"ד אין ברירה בכל צד היה זה ספק קידושין, אבל מדברי רש"י מדוייק, דבלא רצה האב גם למ"ד אין ברירה - אינה מקודשת, והטעם בזה כי על השלילה אין אנו צריכים לברירה, והלא בהעדר סיבת הקידושין אינה מקודשת ואין צריך לבוא בזה לברירה, ראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק י) ולהלן (מדה כב אות יד).. באופן, שלא רק שאין אנו מוצאים בסוגיות של ברירה שיהיה מ"ד שיסבור אין ברירה אף במקום שרק הצד השלילי צריך לבירור, אלא, אדרבה, שיש ראיה מלשונו של רש"י הנ"ל, גבי "הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא", שבאופן שלילי כולי עלמא מודים דיש ברירה⁵⁸¹ראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם ובשמעתתא ז פרק יז ושמעתתא ח פרק כב) והביא שם בכל המקומות את הראיה מדברי רש"י הנ"ל, וע"ע ביסוד זה במש"כ הגהמ"ח בספרו שם (שמעתתא ח פרק יח), ובמה שנכתב לעיל (מדה יא אות קיא) והמצויין שם בהערות.
וע"ע בחי' רעק"א (גיטין שם) שהקשה בשם בנו דא"כ בכל קידושין שנעשין כדת משה וישראל שהם קידושין על תנאי שירצו חכמים נימא דלמ"ד אין ברירה לא חלו הקידושין, עיי"ש מה שתירץ. אלא דעל קושייתו יש להעיר מדוע לא הקשה גם לאידך גיסא דאף במקומות שהפקיעו חכמים אין זה אלא ספק כיון שאין ברירה, ובש"ס מבואר דבכל המקומות הללו היא פנויה לגמרי. ומוכח ג"כ כהגהמ"ח שעל הצד שלא ירצה אבא או חכמים אין צריך לבוא לידי ברירה..