המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה כ״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 29
א׳ובזה מסולקת הקושיא העתיקה591כן הקשו אחרונים רבים, ראה: לחם משנה (הל' זכיה פי"ב הי"ג); ים של שלמה (ב"ק פרק חמישי דיני ברירה סי' לה); אחרונים בסוגיא בגיטין (מז, ב ומח, א); ברכת הזבח (ערכין כו, ב); שאגת אריה (סי' צ); עונג יום טוב (סי' לד); בית הלוי (ח"א סי' מט); אור שמח (הל' שמיטה שם), ועוד אחרונים רבים נוספים. ועיקר הקושיא כבר הקשה התוס' בסוגיא גיטין שם, ועיין קצוה"ח (סי' רנז). שמקשים על הרמב"ם שפוסק, שותפים שחלקו – לקוחות הן ומחזירים זה לזה ביובל, ופוסק ג"כ שקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי – ואין הוא מוצא ידיו ורגליו בבית המדרש?592היא מה שאמרו בגמ' (גיטין מח, א) דמאן דס"ל לקוחות הן וגם ס"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש כיון שלא שייך חיוב הבאת ביכורים אלא בחד בר חד (ואם היו ב' יורשים בטל קנין הגוף שלהם לעולם).
1
ב׳אבל לפ"ז ניחא, דאמנם אם כי הוא פוסק כר' יוחנן באחים שחלקו, אבל לא מטעמיה כלל וכלל, דטעמיה דר' יוחנן הוא דאין ברירה, כמבואר להדיא בגיטין (כ"ה ע"ב) שאמר: "אף אחרון אינו פוסל" ואזדא ר' יוחנן לטעמו דאומר האחים שחלקו וכו'". וע"כ דסובר דהמושג שותפות הוא חציו לזה וחציו לזה, ובכן יש כאן שני דברים המתנגדים זה לזה, דעל מה שיש בעלות לאחד אי אפשר שתהא בעלות לשני ונופל ע"ז המושג ברירה, לברר לכל אחד את חלקו.
2
ג׳אבל הרמב"ם שסובר דשותפות היא כולו לזה וכולו לזה – כפי שביארנו בספרנו "דרך הקודש" ח"ב (ש' ח') – ולא שייך בזה כלל המחלוקת אי יש ברירה או אין ברירה, כנ"ל. ומה שפוסק מחזירים, הוא דוקא מהטעם שכולו לזה וכולו לזה, כנ"ל, הנה כל זה שייך לענין ההחזרה ביובל, שהחזרה באה לא מצד חסרון הבעלות של מי שצריך להחזיר. אלא מצד הבעלות הקודמת, של מי שצריכים להחזיר לו, משא"כ לענין בכורים, שהעיקר תלוי ב"אדמה אשר נתת לי" וס"ס יש לו, לכל אח, קנין הגוף, ולאו דוקא מצד החלוקה, אלא אפילו לפני החלוקה – לכל אחד בזה קנין הגוף, כנ"ל593ראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (פרק ה שם) ויישב בזה פסקי רמב"ם נוספים הנראים כאילו סותרים זה לזה..
3