המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ל״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 32

א׳ואכן, לפ"ז הלא יוצא לנו תירוץ פשוט על הקושיא הנ"ל⁵⁹⁸לעיל (אות כז)., מדוע אנו פוסקים כראב"י ב"השותפין שנדרו הנאה", אם כי אנו פוסקים שאין ברירה, עפ"י המושכל הראשון שהניח השאג"א (בס' ל"ג)⁵⁹⁹וחזר על יסודו זה גם בגבורת ארי (יומא יג, ב) לענין אשה אחרת מתקינין לו, אם יש עצה לקדש על תנאי דאם תמות הראשונה או דבכה"ג תליא בברירה. וכן הביא השאג"א (שם)., שרק אז אנו צריכים למושג ברירה כשאנו רוצים שיחול הדבר למפרע, אבל לא במקום שאנו דנים על חלות הדבר מעכשיו.

ב׳ודוק ותשכח, שבכל המקומות שהקלא וטריא היא על ברירה – אנו דנים תמיד שע"י הברור העכשוי יחול הדבר למפרע, ובשביל כך הוא מבדיל בין "הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא" שאנו זקוקים לברירה. אבל במקדש בכסף עמ"נ שירצה אבא, נראה שכו"ע מודים, שאם רצה האב מקודשת, כמו שמשמע מסתמא דמתניתין בקדושין (ס"ג ע"א) – "עמ"נ שירצה אבא – רצה האב מקודשת לא רצה, אינה מקודשת", מפני שבביאה אי אפשר לקדש אחרי זמן, ולא כן בקדושי כסף שאפשר לקדש ג"כ לאחר שלושים יום⁶⁰⁰והאחרונים העירו שעיקר היסוד איתא כבר בראשונים, ראה: ר"ש (מעשר שני פ"ה מ"א) בהא דהצנועים מניחים את ידיהם וכו', " ולא שייך ברירה בענין זה הואיל ואינו חל החילול עד שיתלקט דדוקא כל המתלקט חשיב התם ברירה דקאמר מעכשיו יהא מחולל מה שילקטו אח"כ", עכ"ל. ובשו"ת הרשב"א (ח"ב סי' פב) כתב יותר והוא לענין מוכר אחת משדותיו, זה לשונו: "דל"ש בזה ברירה דאין דין יש ברירה ואין ברירה, אלא במה שאנו צריכין לומר הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר היה, או חל מעיקרא. שאלו לא נאמר: הוברר הדבר אין לו קיום, לפי שאנו צריכין לקיומו של דבר, כההיא דהלוקח יין מבין הכותיים וכו' ואי אין ברירה נמצא זה שותה טבלים מלפרע. וכן בהרי זה גיטיך מעכשיו אם מתי, שאם אין ברירה הוה ליה גט לאחר מיתה וכו' ואל תשיבני: שאפילו במכר שייך דין ברירה וכו' דאם לא שנאמר: הוברר הדבר שקדם המכר משעת הקנין או השטר, הרי המלוה גובה ממנו. דמ"מ לקיומו של מכר אין אנו צריכין לברירה, וכמו שאמרתי. וכיון דלקיומו אין צריך ברירה, ונתקיים המכר באותה שדה, שוב אין אנו צריכין לברירה. והלואה שנעשת בין מכר לברירת השדה, אינה מגרעת כח המכר". עיין שם. והגר"ש שקופ במערכת הקנינים סובב הולך (מפרק א והלאה) לבאר תשובת הרשב"א הזו וגדרי ברירה לפי דבריו, עיין שם שדחה יסוד האחרונים ושם (סי' יד) כתב מהלך אחר בהבנת דברי הרשב"א.
וע"ע בנודע ביהודה (קמא אה"ע סי' צא) לענין אשה שממנה שליח קבלה בסתמא דל"ש לברירה כיון שהוא מכאן ולהבא. אלא שהוסיף דלפי שדיני ברירה צ"ע בכמה מקומות לא קבע מסמרות בזה, וכן איתא סברא זו בקצוה"ח ונתיה"מ (סי' סא סק"ג) בשם המהר"יט (ח"ב חו"מ סי' כג) לענין שטר שיכול לגבות בו כל המוציאו דל"ה ברירה כיון שהוא מכאן ולהבא. אמנם ראה פתחי תשובה (אה"ע סי' קמ סק"ב) שהביא את דברי הנוב"י הנ"ל וכתב בשם התשובה מאהבה שהרשב"א בתשובה נסתפק בנדון זה גופא וא"כ ליכא למסמך עלה דהנוב"י, וכיו"ב הקשה הקצוה"ח על דברי המהרי"ט מתשובת הרשב"א, ובאמת שיותר מכן יש להקשות דהא הרשב"א עצמו הסכים עם הסברא הנ"ל. ועיין שערי יושר (שער ו פרק יז) דבשליחות לכו"ע צריך שיחול בשעת המינוי (ועיין נמי בנתיה"מ שם). וע"ע שערי יושר (שער ג פרק כב) שהביא דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל וכתב שלפי"ז מיושבת קושית השאגת אריה (סי' פט) דעיסה חציה של עיר הנדחת מותרת דאמאי לא נימא אין ברירה, וכתב השער"י שלסברא זו לא קשיא מידי (ולכאורה היא סתירה בדברי השאג"א גופיה), וע"ע במערכת הקנינים (סי' יד)..

ג׳וזהו ההבדל ג"כ בין האחים שחלקו, שפסקינן שלקוחות הן מצד דאין ברירה ובין השותפין שנדרו הנאה זה מזה דפסקינן דזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו – משום דבאחים שחלקו זהו כל החדוש שאין אנו אומרים שלמפרע, בשעת מיתת האב, עמד הדבר להתברר שחלק זה, של ראובן וחלק זה – של שמעון, אלא שהדבר נתברר רק עכשיו עפ"י הסכם הדדי שלהם, וממילא כבר אין על זה שם ירושה, כי ירושה ממילא קא אתי בבת אחת עם המיתה. ואם הדבר לא נתהווה תיכף בשעת מיתה אלא עפ"י הסכם שביניהם, זה כבר ענין של מקח וממכר – "לקוחות הן". אבל בשותפין שנדרו הנאה, אין אנו צריכים רק לברר שבשעת התשמיש כל אחד משתמש בשלו, כי מהנ"מ לן בברור למפרע. וכ"ז נאמר שפיר אפילו למאן דלא ס"ל ברירה⁶⁰¹וע"ע לעיל (אות כז) ובהערות דרכים נוספות בהבנת שיטת רבנן..

ד׳והגע בעצמך, באחים שחלקו גופא, הלא כל המחלוקת היא אם יורשין הן אי לקוחות הן, אבל עכ"פ הם לקוחות לכו"ע: מפני שס"ס הדבר עכשיו מתברר. וג"כ כאן עכ"פ בשעת השמוש מבורר הדבר ואין אנו צריכים יותר, ולהיפך – טעמי בעי לרבנן שאומרים שאסורים ליכנס לחצר מאחרי, שכאמור, במקום דבעינן רק ברור מכאן ולהבא, כו"ע מודים דיש ברירה? אך באמת שלש חלוקות בדבר: א) במקום דבעינן ברור הדבר למפרע ששם אנו פוסקים שאין ברירה, כנ"ל: ב) במקום דבעינן ברור רק מכאן ולהבא, ששם כו"ע מודים דיש ברירה: ג) האופן הממוצע שביניהם, ז. א. שלא בעינן ברור של העבר כא', אבל גם לא די בברור של העתיד לבד כב' אלא ברור בהווה, שם יש מחלוקת בין רבנן וראב"י.

ה׳וזהו ההבדל בין אחים שחלקו, ששם עכ"פ לקוחות הם והדבר מבורר מכאן ולהבא ובין השותפין שנדרו הנאה, כי שם, באחים שחלקו כאמור, די בברור מכאן ולהבא, ז. א. שהדבר מתברר אחרי החלוקה, משא"כ כאן בשותפין שנדרו הנאה שבודאי לא די מהברור שאחרי התשמיש, אלא בעינן שיהא מבורר שבשעת התשמיש וזה נכנס לתוך שלו, ובזה היא המחלוקת הנ"ל⁶⁰²וכ"כ בברכות חיים (גיטין סי' יד, סוגיא דברירה אות ו), עיין שם שכתב לדון גם דדלמא רבנן פליגי על יסוד זה של השאגת אריה, ועיי"ש מה שהוסיף עוד ליישב לפי היסוד הנ"ל. וע"ע בחי' הגרנ"ט (גיטין סי' פא)..

ו׳ולפי ההלכה יוצא שגם בהחלוקה ב' ו-ג' אנו פוסקים שיש ברירה, ורק בחלוקה א' אנו פוסקים שאין ברירה ובשביל כך הלכה בזה כר' אליעזר בן יעקב, כי "כאמור" זה נכנס ג' כנ"ל.