המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ל״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 34
א׳ועכ"פ אם נניח דספק אם יש "המגופו" או לא זה נקרא איני יודע אם פרעתיך ע"י זה תתישב הקושיא החמורה מאד שעמדנו ע"ז בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא (פ' י"ג) בהסתירה שיש מהסוגיא בב"ק (ל"ה ב'), דתפסינן שם, דאפילו אם הניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי ג"כ סובר סומכוס דחולקין על המשנה בב"מ (צ"ז ב') ששם מבואר להדיא, דכשהתובע אומר שמא והנתבע ברי גם סומכוס מודה דפטור, ובין המקומות הנ"ל מיירי כשמודה במקצת?613בסוגיא בבבא קמא מבואר כן להדיא מהתוס' שם שכתבו דבהודאה במקצת איכא סברא דנימא יחלוקו גם כשהתובע שמא, וכיון דלמסקנה מעמידה הגמ' בהכי דניזק שמא ומזיק ברי, א"כ מוכח דגם בכה"ג אמרינן יחלוקו (וכן הוכיח הנצי"ב במרומי שדה ב"ק שם). ובבבא מציעא נמי מיירי בהודאה במקצת דהכי מוקמינן שם בגמ' כגון שיש עסק שבועה ביניהם, דאל"ה תקשי על רב נחמן דבברי ושמא אמרינן המע"ה. אכן יש מקום לחלק בין הדבקים, דהנה בסוגיא בבבא קמא אין ה'הודאה במקצת' בגדרי מודה במקצת, שהרי בכה"ג ליכא חיוב שבועה לכו"ע כיון שאין 'תביעה', וכל סברת ה'הודאה' שהביאו התוס' היא רק בשביל שתהיה דררא בעצם הנדון משום שהמזיק מודה במעשה הנזק אלא שטוען שהקטן הזיק, משא"כ בסוגיא בבבא מציעא, נהי שהיא שייכת להכות הודאה במקצת, מכל מקום אין בזה את הדררא שחדשו התוס' בבבא קמא, שהרי ההודאה באה שם ממקום אחר, שתובע אותו בב' פרות והוא מודה באחת וכופר בחיובה של האחרת ואין כאן דררא.
ועיין שם בספרו של הגהמ"ח שלא מצא מי שהקשה סתירה זו אף שהיא סתירה מבוארת. אכן כבר קדמו בזה התומים (סי' פח סק"ז), עיין שם מה שפלפל. ועיין דברות משה (בבא קמא סי' פט הערה ע).
ועיין שם בספרו של הגהמ"ח שלא מצא מי שהקשה סתירה זו אף שהיא סתירה מבוארת. אכן כבר קדמו בזה התומים (סי' פח סק"ז), עיין שם מה שפלפל. ועיין דברות משה (בבא קמא סי' פט הערה ע).
1
ב׳אך לפ"ז אפשר יהיה לחלק ולומר דבסוגיא דהמניח הנ"ל שמיירי שבעצם המזיק אין שום ספק, אלא שהספק הוא ב"המגופו", הנה גם כשהניזק אומר שמא הנה השמא הוא רק בהפירעון, ורק שם אנו אומרים שגם בשמא של התובע לברי של הנתבע סובר סומכוס דחולקין614ראה מה שנכתב לעיל מהרע"א..
2
ג׳ואפשר להסביר את זה, שכיון שלפי דברי התובע אי אפשר לדעת אם גדול הזיק או קטן הזיק ובאופן שכזה הלא נקרא ספק בפרעון, והדין הוא שבכה"ג חייב, א"כ זה לא נקרא טענת שמא אלא טענת ברי, ואם כי אין זה ברי במציאות אבל הוא ברי בדין כיון שלפי דבריו דין הוא שחייבים באופן שכזה615בדומה לחידוש זה של הגהמ"ח (השייכת דרך אגב למדת 'מציאות' ו'דין'), מצאנו שיש מאחרוני דורינו שדנים כן לענין 'טענינן' שאף שאין ליתומים טענת ברי במציאות, מכל מקום מהני גם ברי בדין מכח טענת האב. אך כאן נוקט הגהמ"ח חידוש גדול יותר בהלכות ברי והוא מכח ההלכה עצמה (ומסתבר שזהו הטעם שהוצרך לבאר שטענת הניזק היא שאי אפשר לברר כלל את המציאות). והיה מקום לדמות זאת (והיא ראיה לסתור) למה שכתבו אחרוני דורינו שלענין תפיסה בטענת ברי לא מהני ברי בדינא וצריכים ברי במציאות..
3
ד׳אלא שעלינו יהיה להוסיף שמה דקאמר ניזק שמא אין הכוונה שרק הוא אינו יודע, אלא שאומר שבכלל אי אפשר היה לדעת מי הזיק את מי אם הגדול הזיק את הקטן או להיפך הקטן הזיק את הגדול.
4