המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ל״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 36

א׳ויש הרבה מושגים שאפשר להסתפק בהם אם המה מושגים שליליים או חיוביים. למשל, המושג הפקר, אם זהו מושג שלילי, כלומר, דבר שאין לו בעלות כלל, או מושג חיובי, כלומר, דבר שבעלות כל העולם כולו בכח על זה וכל הקודם וזכה בו הוא מוציא את הבעלות בכח לבעלות בפועל⁶¹⁹הגם שלקמיה כתב הגהמ"ח שלצד זה כשיש זוכה יחיד אינו צריך מעשה קנין, מכל מקום כשיש זוכים רבים אינם נעשית שותפים, ובעלותם היא רק בכח ולא בפועל..

ב׳והנ"מ לדינא הוא, אם יצוייר שמופקעה האפשרות מכל אנשי העולם – מאיזה סבה שהיא – לזכות בהדבר המופקר ותשאר האפשרות לזכות רק לאדם אחד, אם אותו האחד יצטרך לעשות קנין בדבר או לא, דאם נימא כהצד הראשון בודאי יצטרך לקנין ובלי זה גם הוא לא יקנה, אבל להצד השני בודאי יקנה גם בלי מעשה קנין, דהא לפי"ז מה שכל זוכה מהפקר צריך למעשה קנין הוא רק כדי שלא יזכה אחר, אולם מכיון שאי אפשר לאיש אחר בלעדו לזכות והדבר הוא קנין כל העולם כולו וכשהוא נשאר היחידי שיכול לזכות ממילא הדבר מוחלט לו, כי הוא בזה בבחינת כל העולם כולו⁶²⁰עפי"ז יש לבאר דברי המדרש תנחומא (בראשית סי' ט, ובדומה לזה בב"ר כב, טז) "אמר לו (קין להבל) נחלק העולם ואני בכור ואטול פי שנים וכו'", ולכאורה אינו מובן מה שייך 'ירושה' על כל העולם וכי אדם הראשון עשה מעשה קנין בכל העולם (ועיין ביפה תואר על המ"ר שם, הובא בעץ יוסף על התנחומא שם, היאך שייך חלוקת ירושה בחיי אדה"ר, ואכמ"ל), ולהנ"ל אתי שפיר, שכיון שאדם הראשון היה יחיד בעולם, זכה ממילא בכל העולם וקין והבל המה יורשיו ויכולים לחלוק את כל העולם (ונשאר כל העולם בירושה עד דור המבול שאז הופקר חלק הנמחים ולא היה זוכה בהם). וכסברא זו כתב כבר בספר המקנה (ח"א כלל ב פרט י) לבאר ענין מה שאדה"ר לא הקריב מהגזל שהכל 'שלו' (כן הוא לשון רש"י ריש ויקרא, וראה ספר להורות נתן שכתב דלסברא זו אתי שפיר מה ששינה רש"י מלשון המדרש דשם איתא שהכל 'ברשותו', דלפי זה היינו טעמא דהכל שלו לפי שהכל ברשותו), וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות לז) לענין מכירי כהונה ומה שצויין שם.
נקודה נוספת עליה דן הגהמ"ח להלן (אות מא) ושניתן לבאר ע"פ חקירה זו היא המחלוקת בין ב"ש לב"ה (פאה פ"ו מ"א) אם אפשר להפקיר רק לעניים או לעשירים, ובירושלמי (שם הלכה א) דנו אם ניתן להפקיר רק לאדם ולא לבהמה או לאנשי עיר מסויימת וכדומה, וההבנה בזה תיתכן יותר לפי הצד שהפקר הוא ענין הקנאה, שאם הוא רק סילוק בעלות אינו מובן כיצד תסתלק הבעלות רק כלפי אנשים מסויימים (ואמנם מצינו בכעין זה בגירושי חוץ ויש לחלק ולדמות, ועיי"ש בירושלמי אם תלוי בגדר הפקר אם לא חל עד דאתי לרשות זוכה, ואכמ"ל). וראה בכל זה בשערי יושר (שער ה פרק כג)..

ג׳ונראה שבזה היא מחלוקת הראשונים אם הפקר נחשב לדעת אחרת מקנה אותו או לא (עי' בב"מ י"ב ע"א מחלוקת רש"י ותוס')⁶²¹כן דייק במשנה למלך (הל' מכירה פכ"ט הי"א), וע"ע נתיה"מ (רעג סק"א) שאף לרש"י לא מקרי דעת אחרת מקנה, ודברי רש"י רק שייחשב חצר המשתמרת דלענין זה סגי שמשתמרת לדעת המפקיר., וכמובן שלהצד הראשון אין כאן דעת אחרת מקנה, אבל להצד השני שפיר הוי בכלל דעת אחרת מקנה אותו⁶²²וצריך לומר דהגם שצריך לעשות מעשה קנין כדי לזכות (דלא מיירי כאן באיש יחידי), מכל מקום די במה שהוא שלו מצד ה'חיוב' כדי להיחשב דעת אחרת מקנה, הגם שבפועל אינו נקנה לו בלא מעשה קנין. ולפי זה אתי שפיר סברת הגהמ"ח הגם שהזכיה היא בשני שלבים, דהיינו שקודם נעשה ההפקר ונעשה בעלים בכח ורק אחר כך זוכה בפועל (וראה מה שדן הגהמ"ח לקמיה). וכבר דנו בזה לענין טבילת כלים שהיו של גוי והפקירם, שכיון שאין הזכיה בפועל ישירות מהעכו"ם אין צריך טבילה. וע"ע בענין זה בכלי חמדה (פרשת מטות) בשם הגאון מטשכענאב, ובשו"ת הר צבי (יו"ד סי' קט) מה שכתב בזה..

ד׳וע' בספרנו "ד"מ דרך הקודש" ש"ה (פ' ט"ו) ששם הבאנו שמדברי הש"מ בב"מ (ח' ע"א) בתירוצו על הא דאמרינן שם "התם האי קאמר, כולה שלי ואנא אגבתיה כולה, והאי קאמר, כולה שלי ואנא אגבתיה "כולה" והקושיא היא, הא כל הדין דיחלוקו הוא מפני שאנו תופסים שתרוויהו בהדי הדדי אגבינהו, ואם המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו הא שניהם לא קנו ושניהם נשבעים על שקר?⁶²³ראה מה שתירץ בתוס' רא"ש. ועיין דברי חיים (ב"מ ב, ב) שכתב כהבנה זו גם למ"ד המגביה מציאה חבירו קנה חבירו, שכל זה הוא דוקא במתכוין לזכות לחבירו אבל במתכוין לזכות לעצמו לא קנה אף אחד מהם והיא גופא קושית הגמ' שם לימא מתניתין דלא כבן ננס. אלא שהגמ' שם מתרצת שהחלוקה יכולה להיות אמת ודלא כטענתם, והיינו שהגביהו כל אחד לצורך השני וזה לא שייך למ"ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. והתירוץ הוא, שכיון שסו"ס כל אחד מהם אומר "אנא אגבתיה כולה" אבל שום איש אחר מלבד אלה השנים לא יוכל לבוא בטענה זו, אז ממילא שייך הדבר לאלה השנים גם בלי קנין מועיל⁶²⁴כן הוא ברמב"ן שם זה לשונו: "דהתם הא אמרי תרוייהו דחד מינייהו אגבהה ואם יבא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה שהרי לדברי שניהם קנאוה, ואעפ"כ אנו אומרים שמא ליכא רמאי דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה ואין לאחד מהם בה יותר מחברו אבל מ"מ של שניהם היא ויכול לישבע חציה שלי, שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם, שלהם היא", עכ"ל הרמב"ן. ובפשוטו הכוונה היא שכיון שאדם אחר לא יוכל לזכות לפי טענתם – שלהם היא על פי דין וכבר כעת, ועל תירוץ זה נסובים דברי הגהמ"ח, עיין בריטב"א (הישנים) שגם מדבריו משמע כן והוסיף על כך שהוא דין גדול ומחודש. אך ראה בהערה הבאה..

ה׳ונראה ברור דתפסו כהצד השני הנ"ל, וכל נחיצות הקנין בהפקר הוא כדי שלא יזכו אחרים ואם זהו מן הנמנעות אז גם בלי קנין מועיל נמי הוא קונה⁶²⁵עיין שם בר"ן שביאר את תירוצו של הרמב"ן והוא בב' שלבים, בתחילה כתב זה לשונו: "כלומר לאחד מן השוק אין לו עסק בה דלפי טענותיהם או כולה דמר או כולה דמר ואנן הוא דאמרינן דדילמא ליכא ודאי רמאי דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה וזה וזה לא קנה אלא שכיון שממון הפקר הוא ומתוך טענותיהם אין אחר רשאי לזכות בה חולקין אותה בין שניהן שהרי על כרחך לכך עומדת", עכ"ל. ושוב הקשה הר"ן זה לשונו: "ואם תאמר מכל מקום חד מינייהו דאמר שבועה שיש לי בה משתבע לשקרא דהא או כולה דמר או כולה דמר ואי לאו הכי הוא אלא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה ליתא לא לדמר ולא לדמר. אף בזו יש לומר שכיון שזו ממון הפקר היא ומתוך טענותיהם אי אפשר לו לאחר לזכות בה כי קא משתבע קושטא קא משתבע שהרי שניהם אוחזין בה והם יזכו בה ולא אחר", עכ"ל. ומבואר מדברי הר"ן שאין כוונת הרמב"ן דגם אם הגביהו שניהם זכו בה כבר, אלא שכוונתו היא שסופו של דבר יזכו בה מחמת שב"ד לא יתנוהו לשלישי אלא יחלקוה ביניהם, וזהו שבתחילה הועיל תירוצו של הרמב"ן לבאר מדוע חולקים את הטלית גם למה דנקטינן ששניהם הגביהו, אלא שאכתי קשה דשבועתם היא לשוא, שהרי באמת לא זכו בה, וע"ז תירץ דלענין שבועה סגי במה שאומר האמת שיחלקוה אף שבפועל עדיין לא זכו. ולפי"ז הראשונים שחולקים אפשר דלא סבירא להו החידוש הזה שמהני לענין שבועת שקר מה שיזכו לאחר השבועה אף שעדיין לא זכו בפועל. ועיין בריטב"א (החדשים) שהקשה כן על תירוץ הרמב"ן, דו"ק..

ו׳ועי' בספרנו "המדות" ח"א מדה ח' (אות מ') ששם חקרנו חקירה במהות הפקר שמקורה היא במדת "עצם והסתעפות" אם הצד החיובי שבהפקר, הזכות לכל העולם לזכות בו זהו מעצם ההפקר, או שעצם ההפקר זהו רק הצד השלילי שבו הפקעה הבעלות, והצד החיובי הנ"ל זהו כבר מסתעף ממילא דכיון שנפקעה הבעלות אין מי שמעכב בדבר שלא יזכה בו אחר⁶²⁶ראה רמ"א (אורח חיים רמו סעיף ג) לענין מפקיר בהמתו כדי לא לעבור על איסור שביתת בהמתו שכתב: "ואם רוצה, יכול להפקירה לפני ג' בני אדם כדין שאר הפקר, ואפילו הכי אין שום אדם יכול לזכות בה, דודאי אין כוונתו רק יא כדי להפקיע מעליו איסור שבת". ומבואר שישנה מציאות של 'הפקר' ללא שיכול אדם אחר לזכות בה. ואמנם במחנה אפרים (זכיה מהפקר סי' ב) תמה על הרמ"א, אלא שמלשונו משמע שאין החסרון בעצם אלא מצד שאם אין אדם יכול לזכות בה בהכרח שלא גמר להפקיר. ובעיקר הענין כבר דנו האחרונים (וכן דנו אם כוונת הרמ"א היא משום דהפקר לזמן הוא הפקר על התשמישים ולא על הגוף), ראה: שו"ת כתב סופר (יו"ד סוף סי' קנז); שו"ת מהר"ם שיק (או"ח סי' קט)..

ז׳וכמובן שאין חקירה אחת נוגעת בחברתה כי שם החקירה היא אם נתפוס כהצד הראשון, שהמושג הפקר הוא מושג שלילי בכ"ז יש גם צד חיובי הזכות לכל העולם לזכות בהדבר, ועל הצד החיובי הזה נופל שמה הספק, אם זה בא מעצם ההפקר, או שזה כבר בא באופן המסתעף ממילא מצד השלילה שבדבר, מצד הפקעת הרשות של הבעלים⁶²⁷אכן לכאורה, להצד השני של החקירה הראשונה - דהיינו שכל הפקר הוא מסירת בעלות 'בכח' - בהכרח שמעצם ההפקר הוא מה שאחרים יכולים לזכות. ואולם יש לדחות, שגם צד זה בחקירה אינו מכריח מסקנה ביחס לחקירה השניה, כי שפיר יש לומר שאין הזכיה לאחרים מעצם מהות ההפקר, ועם כל זה כאשר יש אחרים - הם זוכים בדבר..