המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה נ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 51
א׳ואולי נאמר, דמחלוקת הבבלי והירושלמי היא בהחקירה על דבר מהות הפקר אם זהו מושג שלילי או מושג חיובי כנ"ל669ראה לעיל (אות יד ואות לו והלאה)., והנה מהא דילפינן שהפקר פטור ממעשר מצד דכתיב "כי אין לו חלק ונחלה עמך יצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך" משמע לכאורה כהצד השני ונקרא שיש לו חלק ונחלה בתור אחד מן העולם אף טרם שזכה, ויש לו בזה מעין החלק לנחלה שיש לו במעשר ששם הוא קנין השבט וכאן הוא קנין כל העולם כולו, ולשיטה זו בודאי גם במעשר עני זהו קנין של כל העניים, וכמו שבאמת הבבלי מתרץ את התירוץ של מכירי כהונה גם על מעשר שני.
1
ב׳ובזה אולי יחלקו הבבלי והירושלמי, דהבבלי סובר דס"ס אפילו מספיקא בשביעית יכול כל אחד לזכות בו בטעם ודאי תפס לא מפקינן מיניה וממילא זהו בכלל "יצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך", והירושלמי סובר דכיון דכל הזכיה הוא רק מטעם תפיסה, הנה ס"ס טרם שתפס עדיין רשות בעלים על זה, וממילא זה לא הוי בכלל "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך" משום דלפני הזכיה אין להם בזה כלום.
2
ג׳ואפשר דהירושלמי אזיל בזה לשיטתו בשקלים פ"א (הלכה ב') שמסתפק שם אם בהפקר ב"ד הפקר הוא פטור ממעשרות, וכבר ביארנו בהמדה "בעצם ובפועל"670להלן (מדה יד אות לז), ושם בכל תקנות דרבנן אם הם 'בעצם' או 'בפועל'. שהספק הוא אם הפקר ב"ד הפקר הוא הפקר בעצם או רק בפועל, ואם נימא כהצד השני אין זה בכלל "יש לו חלק ונחלה" לפני הזכיה671וראה גם מש"כ הגהמ"ח במדה זו (אות ד ואות טז) בביאור ענין הפקר בית דין הפקר..
3