המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה נ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 54
א׳ומעין החקירה בהפקר הנ"ל היא ג"כ החקירה במהות הדבר של תפיסה במקום שיש לנו ספק בממון ואנו אומרים אי תפס לא מפקינן מיני', שגם שם הספק כנ"ל אם זה הוא שלילת הדין, כלומר, שבאמת יש בממון רק שני מיני דינים שלו אינו שלו, או חיוב ופטור, אך במקום שאי אפשר לנו לפסוק את הדין ממילא נשאר שלילת הדין, ובלי דין כמובן אין להוציא מידי התופס, או דזה הוא גופא הוא דין כשהוא לעצמו, כלומר, שמלבד שני מיני הדינים הנ"ל יש עוד דין ממוצע, הדין שמחליט לא על שלו ולא על שאינו שלו, אלא על זה שהדבר תלוי בתפיסה, כי אי תפס לא מפקינן מיני'.
1
ב׳כאן ג"כ החקירה היא אם המושג "אי תפס לא מפקינן מיני'" הוא מושג שלילי או מושג חיובי.
2
ג׳ובספרי "דרכי משה" דרך הקנינים שמעתתא ב' (פרק א') הארכתי בזה והראתי שאנו מוצאים בזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בשני מקומות. א) המחלוקת בפרק ב' מהלכות גניבה (הלכה י"ג) אם גם בספקא דדינא בקנס אמרינן ג"כ אי תפס לא מפקינן מיניה שלדעת הראשון, הרמב"ם, אין הבדל בזה והראב"ד תמה על זה ואומר "לא מיחוור לי דתפיסה מהניא הכא, כיון דיותר ממה שהזיק הלא אין חיובו אלא בבי"ד ובי"ד פוסק, בלי שום ספק וזה כיון דספק הוא אצלם איך גמרו את דינו" – וכאן בולטת באופן הכי בהיר מחלוקתם והחקירה הנ"ל – הראב"ד הלא מנמק בפירוש את דעתו שאם תפס לא מפקינן מיניה ורק שלילת הדין679הנה הראב"ד כתב גם כיון שהוא יותר ממה שהזיק, אך כבר ציינו האחרונים דאין זה הטעם בפני עצמו שא"כ היה לו להראב"ד לחלוק בכל קנס שלא תועיל תפיסה (חוץ מחצי נזק), ועיין במש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ז פרק כב) ובקונטרס תפיסה בקנס (אות מג והלאה); אבן האזל (הל' עבדים שם)., ובקנס כשאין גמר דין אז בודאי אין כלל חיוב וממילא אי אפשר להגיד שמחמת ספק אי תפס לא מפקינן מיניה, והרמב"ם מובן שסובר שזה הוא גופא דין, וממילא אין הבדל בין ממון לקנס680ראה בינת ראובן (להג"ר ראובן טרופ, ב"ק סי' יג) שכתב לדייק הבנה זו ברמב"ם בלשונו של הראב"ד שכתב לתמוה "איך גמרו הב"ד את דינו", אך הוא עצמו לא ניחא ליה שזהו הכונה ברמב"ם, והבין בדעת הרמב"ם דאדרבה, מה דמהני תפיסה אינה בגדר פסק אלא בגדר הסתלקות, ועיי"ש שאף שהרמב"ם גופיה פוסק דתקפו כהן אין מוציאין מידו, הכא שאני דהוי תפיסה של בעלים..
3
ד׳ב) מחלוקתם בפרק כ"א מהלכות עדות (הלכה ד') בספקא דדינא שהפסק הוא אי תפס לא מפקינן מיניה אם שייך על זה הזמה, שלדברי הראשון כן שייכת בזה הזמה ולדברי השני אין בזה הזמה – שמובן ג"כ לפי זה ששניהם לשיטתם אזלי אחרי הכלל הודאי שאין עדים זוממים נזומין עד שיגמר הדין על פיהם. ולשיטת הראב"ד הנ"ל אין כאן גמר דין בזה כמובן681עיין היטב במש"כ הגר"ש שקופ (בשערי יושר שם ובקונטרס הנ"ל) שדימה גם הוא ב' מחלוקות הרמב"ם והראב"ד להדדי, וכתב שני מהלכים להבנת מחלוקתם. ועיין שם אם דין 'תפיסה' הוא מדין עביד איניש דינא לנפשיה ולא שייך זה במקום שהב"ד עצמם לא הכריעו, וכן גדר תפיסה בקנסות בזה"ז אם גם הוא שייך לדין עביד איניש דינא דנפשיה או שהוא מטעם אחר, עיין שם היטב גם בגדרי קנס אם חיובם משעה ראשונה. וראה עוד בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק יא) ושם בביאורי הגרשז"א; קוה"ס (כלל ד אות ח והלאה); שערי טהר (ח"ז סי' יד).
וראה אבי עזרי (הל' מאכלות אסורות פ"ד הכ"ב) שביאר לדרך זו בראב"ד דין אחר של הרמב"ם והוא מה שמבואר מדבריו דשור הנסקל אינו נאסר מחיים ואעפ"כ אם נתערב באחרים כולם נסקלים, ובהכרח שמצות סקילה דוחה הדין ממון של הבעלים ולא שייך בזה ספק ממון לקולא. והק' על זה מהא דאיתא ברמב"ם (איסו"ב פ"א הי"ח) גבי ביאת שגגה בבהמה שהיא בעיא דלא אפשטא, שאין סוקלים את השור מספק, ואמאי לא נסקלהו מדין ספק מצות עשה. ועפי"ד הראב"ד הנ"ל שבפסק לא מקרי פסק דין אתי שפיר, דבבעיא דלא אפשטא ליכא פסק דין כיון שלא הוכרע הספק וממילא גם לא תתקיים המצוה, משא"כ בנתערב באחרים שעל אחד מהשוורים היה גמר דין שפיר יסקל השור דבכל אחד מהם אולי תתקיים המצוה. אלא שהוא הקשה על עצמו דזה ניחא בשיטת הראב"ד ולא בשיטת הרמב"ם וכתב שם לחלק בין קנס לנפשות, דבנפשות ליכא גמר דין מספק. אכן למש"כ הגהמ"ח אין צריכים לכל זה, דשפיר יש לומר שהרמב"ם מודה לראב"ד דליכא גמר דין בספק, אלא שלדעתו מה שתפיסה מהני היא עצמה 'גמר דין' וזה מהני רק לענין דין התפיסה עצמה או דין הזמה שבאה ע"י שהועיל לתפיסה, משא"כ כשצריכים פסק 'בית דין' סוף כל סוף אין התפיסה בגדר פסק בית דין, ודו"ק..
וראה אבי עזרי (הל' מאכלות אסורות פ"ד הכ"ב) שביאר לדרך זו בראב"ד דין אחר של הרמב"ם והוא מה שמבואר מדבריו דשור הנסקל אינו נאסר מחיים ואעפ"כ אם נתערב באחרים כולם נסקלים, ובהכרח שמצות סקילה דוחה הדין ממון של הבעלים ולא שייך בזה ספק ממון לקולא. והק' על זה מהא דאיתא ברמב"ם (איסו"ב פ"א הי"ח) גבי ביאת שגגה בבהמה שהיא בעיא דלא אפשטא, שאין סוקלים את השור מספק, ואמאי לא נסקלהו מדין ספק מצות עשה. ועפי"ד הראב"ד הנ"ל שבפסק לא מקרי פסק דין אתי שפיר, דבבעיא דלא אפשטא ליכא פסק דין כיון שלא הוכרע הספק וממילא גם לא תתקיים המצוה, משא"כ בנתערב באחרים שעל אחד מהשוורים היה גמר דין שפיר יסקל השור דבכל אחד מהם אולי תתקיים המצוה. אלא שהוא הקשה על עצמו דזה ניחא בשיטת הראב"ד ולא בשיטת הרמב"ם וכתב שם לחלק בין קנס לנפשות, דבנפשות ליכא גמר דין מספק. אכן למש"כ הגהמ"ח אין צריכים לכל זה, דשפיר יש לומר שהרמב"ם מודה לראב"ד דליכא גמר דין בספק, אלא שלדעתו מה שתפיסה מהני היא עצמה 'גמר דין' וזה מהני רק לענין דין התפיסה עצמה או דין הזמה שבאה ע"י שהועיל לתפיסה, משא"כ כשצריכים פסק 'בית דין' סוף כל סוף אין התפיסה בגדר פסק בית דין, ודו"ק..
4