המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ס״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 63
א׳הרמב"ם פ"ב מהל' גניבה (הלכה ד') "ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אע"פ שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם ד' וה', בד"א, כשהקדיש אחר יאוש, אבל אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש" – ובהשגת הראב"ד א"א קיצר בכאן, שאם הקדישו הקדש בדק הבית משלם דו"ה מה לי מכרו לשמים מה לי מכרו להדיוט.
1
ב׳וסברת הראב"ד היא משום דכל הטעם הא דלא אמרינן מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים הוא כמבואר בב"ק (ע"ו ע"א) משום "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" וזה לא שייך רק בקדשי מזבח, אבל לא בקדשי בדק הבית, וכן אומר שם גם בתוס'717ראה חת"ס (חו"מ סי' קפח) שכתב דגבי קדושת הגוף מקרי שאין לו בעלים (לגבי מקדיש שור שהזיק) אבל מקדיש קדושת ממון לא מקרי שאין לו בעלים דהגזבר הוא הבעלים, ונהי דלא מקרי 'רעהו' מ"מ מקרי שיש לו בעלים. וע"ע בכלי חמדה (פרשת שמיני) מה שתמה על החת"ס ומש"כ ליישב באמבוהא דספרי (פרשת שלח). וע"ע בקה"י ב"ק (סי' יד) דגם בקדושת הגוף המתכפר הוא הבעלים, ויש לפלפל בכל זה לאור חילוקו של הגהמ"ח, ודו"ק..
2
ג׳ואפשר לבאר המחלוקת הנ"ל עפ"י מה שבארנו בספרנו ד"מ דהק"ד שמעתתא ה' (פ' י"א) מחלוקת רש"י וראב"ד עם הרשב"א בב"ק (קי"ג ב') בגזלן שמוסר את הגזילה לצבור אם זה נקרא שינוי רשות או לא, דאלה הראשונים הנ"ל סוברים דלא הוי שינוי רשות והרשב"א סובר דכן הוי שינוי רשות, וביארנו משום דהראשונים סוברים, דצבור הוי מעין שותפות אם כי בכמות יותר גדולה, והרשב"א סובר, דצבור, הוא מהות בעלות בפני עצמו, ולכאורה הכי נמי בגנב שימכור את הגנבה לצרכי צבור שאם נתפוס שצבור הוא מעין שותפות אלא בכמות יותר גדולה הנה כמו שאם הגנב יקבל שותף על גנבתו כ"ז שלא חלקו לא יתחייב משום מכירה, כי הדבר לא יצא עדיין מרשותו718בספרו (שם) כתב הגהמ"ח להוכיח כן ממש"כ הרמ"א (חו"מ סי' שסא סעיף ה) שיש אומרים שאם מכרו באחריות לא מקרי שינוי רשות, ואם כן כל שכן בשותפות שעדיין שמו של הגנב עליו.
אכן לכאורה, כן הוא הדבר באם נתפוס ששותפות היא בעלות משותפת אשר לכל אחד יש את הכל (ראה לעיל אות יא והלאה, דתלוי בדברי הר"ן בנדרים בענין שותפין שנדרו הנאה). ובאמת היה מקום לדון גם בזה ותליא אם גדר שינוי רשות הוא מה שלא יצא מרשות הגנב או מה שנכנס לרשות אחרת, ואכמ"ל, אבל באם ננקוט שבשותפות לכל אחד יש את החצי בלבד, לכאורה פשיטא שייחשב שינוי רשות כלפי מחצית החפץ. ואולי יש לומר כי כיון שאין חלק השותף מסויים לא מקרי שינוי רשות, וצ"ת.
ואכן להלן (אות סט) דן בזה הגהמ"ח וכתב שאם כולו לזה וכולו לזה יש לדון אם אזלינן בתר המוכר או בתר הלוקח, עיי"ש שתלה זאת בדינא דהירושלמי, וראה מה שצויין שם., הכי נמי ג"כ בשמוסר את הדבר לרשות צבור, אבל אם אנו תופסים שצבור הוא מהות בעלות בפני עצמו והזכות לכל יחיד בזה הוא מן הכלל אל הפרט, כלומר, בהיות שהוא אחד מן הכלל ע"כ יש לו זכות להשתמש בכל הכלל, באופן שאם הגנב מוסר את הגנבה להצבור יצא הדבר מרשותו לגמרי והועבר להצבור, ולו לא נשאר בזה שום חלק בתור יחיד, ואפילו בהחלק שהוא משתמש הנה לא בחלקו הוא משתמש, הנה באופן שכזה הוא צריך להיות חייב ד' וה' כמו בכל מכירה719יסוד זה לחלק בין ממון שותפים לממון ציבור כבר הוזכר ע"י הגהמ"ח בספרו שם (פרק י-יא) ובמקומות נוספים אשר צויינו לעיל (אות טו), עיין שם בנקודה זו בהלכה ובאגדה. וראה גם בהערות שם על האופן בו הגדיר את החילוק הנ"ל הצ"פ.
אכן מענין לציין כי בעוד במקומות הנ"ל נקט הגהמ"ח שהרמב"ם הוא המחלק בין ממון ציבור לממון שותפים, הרי שכאן מפרש הגהמ"ח להיפך, שדוקא הראב"ד הוא המחלק ביניהם ולכך הוי שינוי רשות, משא"כ להרמב"ם לא נשתנה דבר ואין זה שינוי רשות. וביותר, כי לדבריו כאן נמצא סתירה גמורה בדברי הראב"ד עצמו, כי בעוד שמהראב"ד הדן לענין הקדש מבואר שממון ציבור שונה מממון שותפים, הרי שמהראב"ד לענין מסירת גשרים לציבור מבואר שהוא אינו מחלק בין שותפים לציבור. וראה בהערה לקמיה..
אכן לכאורה, כן הוא הדבר באם נתפוס ששותפות היא בעלות משותפת אשר לכל אחד יש את הכל (ראה לעיל אות יא והלאה, דתלוי בדברי הר"ן בנדרים בענין שותפין שנדרו הנאה). ובאמת היה מקום לדון גם בזה ותליא אם גדר שינוי רשות הוא מה שלא יצא מרשות הגנב או מה שנכנס לרשות אחרת, ואכמ"ל, אבל באם ננקוט שבשותפות לכל אחד יש את החצי בלבד, לכאורה פשיטא שייחשב שינוי רשות כלפי מחצית החפץ. ואולי יש לומר כי כיון שאין חלק השותף מסויים לא מקרי שינוי רשות, וצ"ת.
ואכן להלן (אות סט) דן בזה הגהמ"ח וכתב שאם כולו לזה וכולו לזה יש לדון אם אזלינן בתר המוכר או בתר הלוקח, עיי"ש שתלה זאת בדינא דהירושלמי, וראה מה שצויין שם., הכי נמי ג"כ בשמוסר את הדבר לרשות צבור, אבל אם אנו תופסים שצבור הוא מהות בעלות בפני עצמו והזכות לכל יחיד בזה הוא מן הכלל אל הפרט, כלומר, בהיות שהוא אחד מן הכלל ע"כ יש לו זכות להשתמש בכל הכלל, באופן שאם הגנב מוסר את הגנבה להצבור יצא הדבר מרשותו לגמרי והועבר להצבור, ולו לא נשאר בזה שום חלק בתור יחיד, ואפילו בהחלק שהוא משתמש הנה לא בחלקו הוא משתמש, הנה באופן שכזה הוא צריך להיות חייב ד' וה' כמו בכל מכירה719יסוד זה לחלק בין ממון שותפים לממון ציבור כבר הוזכר ע"י הגהמ"ח בספרו שם (פרק י-יא) ובמקומות נוספים אשר צויינו לעיל (אות טו), עיין שם בנקודה זו בהלכה ובאגדה. וראה גם בהערות שם על האופן בו הגדיר את החילוק הנ"ל הצ"פ.
אכן מענין לציין כי בעוד במקומות הנ"ל נקט הגהמ"ח שהרמב"ם הוא המחלק בין ממון ציבור לממון שותפים, הרי שכאן מפרש הגהמ"ח להיפך, שדוקא הראב"ד הוא המחלק ביניהם ולכך הוי שינוי רשות, משא"כ להרמב"ם לא נשתנה דבר ואין זה שינוי רשות. וביותר, כי לדבריו כאן נמצא סתירה גמורה בדברי הראב"ד עצמו, כי בעוד שמהראב"ד הדן לענין הקדש מבואר שממון ציבור שונה מממון שותפים, הרי שמהראב"ד לענין מסירת גשרים לציבור מבואר שהוא אינו מחלק בין שותפים לציבור. וראה בהערה לקמיה..
3
ד׳ועלינו יהיה להוסיף, שכל קדשי בדק הבית נכנס ג"כ בסוג בעלות צבורית כיון שהמקדש וכל כליו קנינו של כל ישראל, ואף שאפשר להסתפק בזה לומר, שלבהמ"ק יש מושג אחר, מושג של רשות גבוה, ואין לזה שייכות עם קנין צבורי, שזאת אומרת, שאף אם נתפוס שצבור הוא מושג של שותפות בכמות יותר גדולה, וכשמוסר הגנב את הגנבה לרשות צבור אינו חייב משום מכירה, אבל כשמוסר את זה לבדק הבית זה כך נקרא מכירה, וזהו שאמרו "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", ולשמים דוקא, אך מהמשנה בנדרים (מ"ח ע"א) "ושניהם מותרים בדבר של עולי בבל, כגון הר הבית והעזרה והבור שבאמצע הדרך" משמע שבחדא מחתא מחתינהו והבור הוא מושג צבורי כמבואר בביצה (ל"ט ע"ב) למאן דסובר דבירא דשותפי הוא אך, כמובן, שאין מזה ס"ס ראיה גמורה720לאור התחבטות זו של הגהמ"ח יש ליישב את ההערה דלעיל ולומר, כי ד' גדרים בדבר: ממון יחיד, ממון שותפים, ממון ציבור, ממון גבוה. והרמב"ם המחלק בין ממון שותפים לממון ציבור, סובר שאין הקדש דומה לממון ציבורי כיון שהוא רשות אחרת רשות גבוה (אלא שלקמיה הוקשה לגהמ"ח שמצד זה נמי שנתחלפה רשות הממון מממון יחיד לממון גבוה יש לו ייחשב שינוי רשות וע"כ חזר בו מתירוץ זה). ואילו הראב"ד סובר שממון ציבור כמוהו כממון יחיד ועכ"ז מודה הוא בממון גבוה דהוי שינוי רשות..
4
ה׳ולהיפך אפשר להביא ראיה מהמשנה הנ"ל, דהא הגמרא מקשה בביצה למ"ד בירא דשותפי הוא, מדוע מותר "והא תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר" ולא מקשה מהר הבית והעזרה גופא, ומשמע דתפסינן, שאפילו אם נימא שבמודר הנאה זה מזה אסורין בדבר של צבור, בכ"ז הר הבית והעזרה שאני, וע"כ משום דאין על זה רשות צבור, אלא רשות גבוה721בעיקר הענין ראה מה שצויין לעיל (אות טו) בכל זה, ובפרט במש"כ הגר"מ זמבא בספר חידושי הגרמ"ז (סי' לח אות יא והלאה, מובא גם בספר זרע אברהם סי' ד אות כא בהערות).
ועיין שם סברא נוספת בדעת הרמב"ם דלענין נדרים דבר שיש לכל ישראל שותפות בו, אינו שוה לכל אחד הרבה וין לחוש. והעירו על מהלך זה, שלפי"ז ה"ה בנודר בעיר גדולה שיהיו מותרים, ואילו התוספתא והרמב"ם סתמו דבריהם וחילקו רק בין ממון העיר לממון המקדש. ואמנם עיין בלשון הרמב"ם שכתב: "הדבר שיש בו שותפות לעולי רגלים וכו' אע"פ שהוצאה והבנין שלהם, ממון כל ישראל ולכל אחד מהן יש בהן זכות, אין זה כי אם זכות מעט מאוד שאין לאחד מהם רשות", עכ"ל (אמנם בתרגומים המחודשים תרגמו שהדבר מועט ואין לחוש, וכ"כ המאירי בשם הרמב"ם. אמנם עיין במאירי גופיה שמחלק בין ביכנ"ס של כפרים לשל רבים, ודו"ק). ועיין חזון יחזקאל על התוספתא (חלה פ"א בחדושים), שמבואר מדבריו שהכוונה היא שכיון שאין לכ"א שוה פרוטה הוי כמו הפקר, וכבר קדמו בזה הרש"ש סוכה (כז, ב) וכתב לדמות לזה את דברי רש"י בסוכה שם דבפחות משו"פ לא מקרי לכם, וכ"כ אחרונים נוספים, וע"ע זרע אברהם (שם אות כב), צ"ת. ועוד בענין זה ראה: דבר אברהם (ח"א סי' א סוף ד"ה אכן אמרינן); ירושת פליטה (בסוף הספר, סי' לז).
ובאבן האזל (הל' גניבה פ"ב ה"ו) כתב שכיון שהמקדש והקרבנות הכל הם בשביל ישראל, לא מקרי מכירה לענין ד' וה', עיין שם..
ועיין שם סברא נוספת בדעת הרמב"ם דלענין נדרים דבר שיש לכל ישראל שותפות בו, אינו שוה לכל אחד הרבה וין לחוש. והעירו על מהלך זה, שלפי"ז ה"ה בנודר בעיר גדולה שיהיו מותרים, ואילו התוספתא והרמב"ם סתמו דבריהם וחילקו רק בין ממון העיר לממון המקדש. ואמנם עיין בלשון הרמב"ם שכתב: "הדבר שיש בו שותפות לעולי רגלים וכו' אע"פ שהוצאה והבנין שלהם, ממון כל ישראל ולכל אחד מהן יש בהן זכות, אין זה כי אם זכות מעט מאוד שאין לאחד מהם רשות", עכ"ל (אמנם בתרגומים המחודשים תרגמו שהדבר מועט ואין לחוש, וכ"כ המאירי בשם הרמב"ם. אמנם עיין במאירי גופיה שמחלק בין ביכנ"ס של כפרים לשל רבים, ודו"ק). ועיין חזון יחזקאל על התוספתא (חלה פ"א בחדושים), שמבואר מדבריו שהכוונה היא שכיון שאין לכ"א שוה פרוטה הוי כמו הפקר, וכבר קדמו בזה הרש"ש סוכה (כז, ב) וכתב לדמות לזה את דברי רש"י בסוכה שם דבפחות משו"פ לא מקרי לכם, וכ"כ אחרונים נוספים, וע"ע זרע אברהם (שם אות כב), צ"ת. ועוד בענין זה ראה: דבר אברהם (ח"א סי' א סוף ד"ה אכן אמרינן); ירושת פליטה (בסוף הספר, סי' לז).
ובאבן האזל (הל' גניבה פ"ב ה"ו) כתב שכיון שהמקדש והקרבנות הכל הם בשביל ישראל, לא מקרי מכירה לענין ד' וה', עיין שם..
5
ו׳ובכן בכל האופנים אי אפשר לנמק את טעמו של הרמב"ם הנ"ל עפ"י הנימוק הנ"ל, שהמכירה לצבור לא נקראת מכירה לחייב ד' וה' מפני שגם לו יש חלק בצבור, דא"כ גם במודר היה אסור, ואם לא אסור ע"כ משום דקנין צבור אין זה דבר המצורף מחלקים, אלא זהו מהות בעלים בפני עצמו, או מה שיותר נכון, שהקדש בדק הבית אין זה בכלל רשות צבור אלא בכלל רשות גבוה, ובכן הדרא קושיה לדוכתה כפי השגתו של הראב"ד "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" ויתחייב ד' וה' מצד ההקדש בהקדש בדק הבית?
6
ז׳ועי' בתוס' ב"ק (ט"ז ע"א) ד"ה מעיקרא חולין והשתא הקדש שכתבו לדבר ודאי, דהקדש בדק הבית נחשב לשינוי רשות, אולם משום הא לא איריא, דהיה אפשר לומר שהרמב"ם חולק גם על זה וסובר שבשביל כך הגמ' באה בזה רק מטעם שינוי השם "מעיקרא חולין והשתא הקדש" ולא מטעם שינוי רשות, אבל כפי שאמרנו בכלל אין מקום לסברא זו722עייו בכתבי הגר"ח (לבבא קמא שם); ברכת שמואל (ב"ק סי' לד)..
7