המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ס״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 69
א׳שבתי וראיתי דמה שתפסנו לדבר פשוט דאם הגנב ימכור לאחר שיהיה שותף בהשור או השה שאין בזה החיוב של מכירה737ראה לעיל (אות סג) ומה שנכתב שם., הנה באמת אין הדבר פשוט כל כך, לפי ההנחה ששותפות הוא כולו לזה וכולו לזה א"כ הרי יש מכירה על כל הבהמה או שזהו מצד המוכר שלהמוכר נשתייר איזה דבר, ומובן, שלהצד הראשון הנה זהו דוקא כשפרט את החלק שלא מוכר, אבל אם שותפות סתם בשל הבהמה, הלא אין שיור כלום להלוקח כי כל הבהמה קנויה לו, אבל אם נימא כהצד השני, הנה ק"ו הדברים ומה כשהמוכר משייר רק באחד ממאה שבו הוי שיור ואינו חייב משום מכירה הנה עאכו"כ כשהוא משייר לעצמו בכל הבהמה738בעיקר הענין, דן בזה בספר שביבי אש (הל' גזילה) והביא בשם אביו (המנחת שי) דוגמא הפכית, דהיינו באחד שגזל מחבירו ונתייאש ואחר כך מכר הגזלן לשותפות כמה אנשים וביניהם הנגזל, והנגזל טוען שכולה שלו והם אומרים שזכו בחלקם דהיה ייאוש ושינוי רשות, וכתב דלא מקרי שינוי רשות כיון שלגזלן יש את כולו (ע"פ דברי הר"ן הנ"ל) א"כ עדיין לא יצא מרשותו. והקשה על עצמו מדברי הרמ"א (סי' שסט) שמסירה לציבור מקרי שינוי רשות. אכן לדברי הגהמ"ח (לעיל אות סג עיין שם) לא קשיא מידי, דהרמ"א בשיטת הראב"ד דאי דשאני מסירה לציבור דלכו"ע הוי שינוי רשות.
וע"ע בספר עטרת ישראל (סימן כו אות כז) שדן בג' צדדים, או דלא מקרי כלל שינוי רשות כיון שנשאר ביד הגנב, או דמקרי שינוי רשות דישנו ביד הלוקח, או דהוי שינוי רשות רק לחציה, ויצא להוכיח כן מהא דבעינן קרא במכר חציה שאינו משלם דו"ה (בבא קמא עח, ב) ומבואר דאהנו מעשיו (עכ"פ בחציה), ועיי"ש שהאריך. אכן הוא לא דן שם בגדר בעלות השותפים אם יהיה בזה נפק"מ לנדון דידיה. מאידך בחכמת שלמה (להגר"ש קלוגר, חו"מ סי' שסא סעיף ד) כתב לדון להדיא במוכר חצי חפץ אם ייחשב שינוי רשות. עיי"ש במה שפלפל ודימה גם דין ממון הקדש וציבור לזה, ודו"ק..
וע"ע בספר עטרת ישראל (סימן כו אות כז) שדן בג' צדדים, או דלא מקרי כלל שינוי רשות כיון שנשאר ביד הגנב, או דמקרי שינוי רשות דישנו ביד הלוקח, או דהוי שינוי רשות רק לחציה, ויצא להוכיח כן מהא דבעינן קרא במכר חציה שאינו משלם דו"ה (בבא קמא עח, ב) ומבואר דאהנו מעשיו (עכ"פ בחציה), ועיי"ש שהאריך. אכן הוא לא דן שם בגדר בעלות השותפים אם יהיה בזה נפק"מ לנדון דידיה. מאידך בחכמת שלמה (להגר"ש קלוגר, חו"מ סי' שסא סעיף ד) כתב לדון להדיא במוכר חצי חפץ אם ייחשב שינוי רשות. עיי"ש במה שפלפל ודימה גם דין ממון הקדש וציבור לזה, ודו"ק..
1
ב׳והנראה שבאמת יש בזה שקלא וטריא בתלמודא דמערבא, כי שם על המשנה דמרובה הנ"ל (הלכה ה') אנו מוצאים כדלקמן: "ר' זעירא בעי, מכרה חציין מהו, מכר חציה לזה וחציה לזה מהו, נשמעינה מן הדא מכרה חוץ מידה חוץ מרגלה, וכו' ר' אומר חוץ מדבר שהנשמה תלויה בו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, חוץ מדבר שאין הנשמה תלויה בו פטור" ועי' במפרשים כולם שואלים, היתכן הדבר כלפי לייא, אם שייר דבר שהנשמה תלויה בו חייב מכש"כ שצריך להיות חייב אם שייר רק דבר שאין הנשמה תלויה בו? והם מהפכים את הגרסא ולדעתם צריך להיות ממש ההיפך, שאם שייר דבר שהנשמה תלויה בו פטור ובדבר שאין הנשמה תלויה בו חייב739וכן כתב הרשב"א (ב"ק עח, ב) לגרוס בתוספתא אלא שתמה על עצמו משום שגגם בירושלמי נמצאת הגרסא כבתוספתא., אבל באמת גם בזה לא תקנו, שס"ס אין אנו יודעים מהי הבעיא ומה הפשיטות. כי הלא הבעיא באה על המשנה שמכרה חוץ ממאה שבו" שלא משלם ד' וה'? אלא שכל הספק לדבריהם הוא מפני שבאמת הלוקח קנה את כל הבהמה, אלא שלא קנה זה בבת אחת אך מקודם קנה חציה הא' ואח"כ קנה את חציה הב', או שמכר לשניהם חציה לזה וחציה לזה, ובכן מאין הפשיטות על זה מהא דאמר דבר שהנשמה תלויה בו פטור וכו' ומה ענין זה להבעיא הנ"ל?
2
ג׳ולפי דברינו נאמר, דספיקנו זה הוא באמת ספיקא דירושלמי, ואע"פ שבהמשנה כבר מבוארת ש"מכרה חוץ ממאה שבו" אינו משלם ד' וה' עדיין הוא מסתפק ב"מכרה חציין"740במפרשי הירושלמי כתבו לחלק בין דבר המסויים לדבר שאינו מסויים, וראה ברידב"ז שם שבאחד ממאה אין חלק אחד בשלימות משא"כ בחציה או בידה ורגלה. והספק הוא, כאמור, אם החסרון הוא מצד הלוקח שלא קנה כולו, או מצד השיור להמוכר, והספק השני "מכר חציה לזה וחציה לזה" הוא בדרך אם תמצא לאמר, שאם נאמר, שהחסרון הוא מצד השיור של המוכר, אבל באופן שכזה הרי אין גם שיור להמוכר ובכן הוא צריך להיות מחוייב, או אולי מכיון שבשעת המכירה להראשון היה שיור ולא הועמד עליו חיוב, ממילא אינו מחוייב גם מצד המכירה להשני741הנה הפני משה העמיד הירושלמי שמכר בבת אחת לשני שותפים דכל שותף הוא שיור לחבירו, וכן פירש בשדה יאושע הובא בגט מקושר (למהרי"ט אלגאזי סי' י), להביא ראיה מכאן לדינא דכל שאינו בזא"ז (ועצם השייכות צ"ע וראה אמרי יוסף על הרמב"ם הל' סוטה פ"ד ה"ב).
ובאמרי הצבי (ב"ק שם) דן בחידושו זה של הפני משה, והביא שם מה שאמר לו הג"ר חיים אלעזר ואקס (בעל שו"ת נפש חיה) ששפיר יש לומר דלא איירי בבת אחת אלא בזה אחר זה (וכן פירש בנתיבות ירושלים להגרי"ח דייכעס). ועיין שם שכתב בדרכו של הפני משה אלא שהוא מחלק בין מכר לשותפים דודאי חייב בדו"ה, משא"כ במכר חציה וחציה דלא נחתי כלל לשותפות הוי שיור כלפי כל אחד ואחד (וייתכן שתלוי ענין זה בגדר שותפות שדן בו הגהמ"ח כאן, ואכמ"ל). ויש לציין גם לדברי ההר צבי (על הבבלי ב"ק שם) שחקר בשם חכם אחד במכרו חוץ מידה וחוץ מרגלה מה יהיה הדין אם מכר אח"כ את רגלה או את ידה, דמצד אחד הא סו"ס מכרו כולו ומה לי בבת אחת ומה לי בזא"ז, או דלמא שכיון שעל מעשה מכירה ראשונה בלי ידה כבר נפטר דלא נתקיים 'ומכרו' שוב גם במכירת ידה ייפטר דלא נתקיים ביה 'ומכרו'..
ובאמרי הצבי (ב"ק שם) דן בחידושו זה של הפני משה, והביא שם מה שאמר לו הג"ר חיים אלעזר ואקס (בעל שו"ת נפש חיה) ששפיר יש לומר דלא איירי בבת אחת אלא בזה אחר זה (וכן פירש בנתיבות ירושלים להגרי"ח דייכעס). ועיין שם שכתב בדרכו של הפני משה אלא שהוא מחלק בין מכר לשותפים דודאי חייב בדו"ה, משא"כ במכר חציה וחציה דלא נחתי כלל לשותפות הוי שיור כלפי כל אחד ואחד (וייתכן שתלוי ענין זה בגדר שותפות שדן בו הגהמ"ח כאן, ואכמ"ל). ויש לציין גם לדברי ההר צבי (על הבבלי ב"ק שם) שחקר בשם חכם אחד במכרו חוץ מידה וחוץ מרגלה מה יהיה הדין אם מכר אח"כ את רגלה או את ידה, דמצד אחד הא סו"ס מכרו כולו ומה לי בבת אחת ומה לי בזא"ז, או דלמא שכיון שעל מעשה מכירה ראשונה בלי ידה כבר נפטר דלא נתקיים 'ומכרו' שוב גם במכירת ידה ייפטר דלא נתקיים ביה 'ומכרו'..
3
ד׳ומביא על זה ראיה מהא דרבי "דבר שהנשמה תלויה בו משלם תשלומי ארבעה וחמשה" כפי הגירסא המקובלת, ואיך יתכן זה? וע"כ כנ"ל שמוכר חציה ואע"פ שמשייר לעצמו חציה השני וזהו דבר שהנשמה תלויה בו ג"כ חייב וזהו ההבדל בין משייר דבר שהנשמה תלויה בו ובין שמשייר דבר שאין הנשמה תלויה בו, כי אם הוא אומר, למשל, חוץ מקרנה חוץ מגיזתה, אין בזה משום שותפות, ובהקרן או בהגיזה אין ללוקח כלום ואין אנו קוראים בזה "וטבחו או מכרו" כי הלוקח לא קנה את כל הבהמה, אבל אם אמר, למשל, חוץ מהלב שהוא דבר שהנשמה תלויה בו, ע"כ יש לו להלוקח שותפות גם בהלב, כי בלי זה אין בהמה, ושותפות כאמור הוה כולו לזה וכולו לזה, ואנו מביטים בזה על הלוקח כנ"ל, ואע"פ שיש שיור אצל המוכר, כי מכיון ששייר לעצמו דבר שהנשמה תלויה בו הרי יש לו שותפות בכל הבהמה לא איכפת לן.
4