המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר י״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 13

א׳באופן שגם כאן יש לנו ההבדל בין דבר שלילי ובין העדר הדבר, ואבאר את דברי:

ב׳כי הנה מלבד דברי הר"ן והמהרי"ק הנ"ל אנו מוצאים עוד בראשונים יותר קדמונים חדושים שכאלה, שלפעמים אין אנו צריכים דוקא לשני עדים, למשל תירוצו של הרמב"ן הובא בריטב"א גיטין (ב' ע"ב) "ועק"ל אם איתא דדבר שבערוה אינו פחות מב' א"כ איך משיאין אשה שמת בעלה עפ"י ע"א? ותרצו בשם הרמב"ן, דבדבר שהוא משום ערוה בעינן ב' ואין עד אחד נאמן, אבל התם אינו אלא גלוי מלתא בעלמא, שאנו צריכין לידע אם מת בעלה".

ג׳וכן מביא הש"מ בריש בבא מציעא על קושית הגמרא וליחזי זוזי ממאן נקט" שכל הראשונים תמהו על זה ודקארי לה מאי קארי לה, הא ס"ס אינו אלא כעד אחד כיון שאין מקחו בידו? ואי משום דעד המסייע פוטר משבועה, הרי ס"ס לא מצינו בשום מקום מפורש שדין הוא שעד המסייע פוטר משבועה עד שיכול להקשות כל כך בפשיטות? ומביא השמ"ק בשם אחד מהראשונים לומר: להכי משמע לי, דאע"ג דבעלמא עד אחד אינו נאמן לאפוקי ממונא, שאני הכא דלא הוי אלא גלוי מלתא בעלמא, כיון דכל חד תפיס בכולה, ואנן סהדי שלא נתרצה אלא למי שנתן לו מעות, הלכך גלוי מלתא בעלמא הוא"⁸²⁰לדעת המהרי"ק (הנ"ל) שגם בממון מהני עד במקום אם אינו נגד חזקה, בלא"ה לא קשיא, שהרי הכא כל אחד מוחזק בכולה כמש"כ השטמ"ק, ובכה"ג מהני עדות. אכן למש"כ הש"ש לחלק בין ממון לדבר שבערוה קשה. וראה בהערות לקמן..

ד׳וכל הדברים הללו מביאים לנו לכיון אחד להבדיל בין דבר השולל לבין העדר הדבר, למשל, ההבדל של הרמב"ן בין קדושין וגיטין שכללא הוא שאין דבר שבערוה פחות משנים" ובין מיתה, שדי אפילו בעד אחד, כי קדושין הוא בבחינת דבר המחייב, כי הקדושין פועלים פעולה חיובית לעשות את האשה לקנינה של הבעל ולאוסרה אכולי עלמא. גירושין הוא דבר שלילי, כי הגירושין שוללים את הקדושין ומתירים אותה לכולי עלמא⁸²¹אכן ראה בספרו שם (פרק יד) שכתב לחלק באופן אחר בין גט למיתה, שגט הוא דבר חיובי וקניני משא"כ מיתה היא דבר שלילי., מה שאין כן מיתה אין זו בבחינת דבר השולל אלא בבחינת העדר הדבר כי אי אפשר להגיד עליה שהיא אשת איש, כאשר ביארנו למדי (באות א'), ואם גם עדות על דבר השולל ג"כ בכלל "יקום דבר", אין עדות על העדר הדבר בכלל יקום דבר⁸²²דברי הגהמ"ח צ"ע. דהלא הראשונים דימו דין זה לאומר זה אחי שנאמן לייבם (ראה טוש"ע אה"ע סי' קנז ס"ב) והוא ג"כ מדין גלוי מלתא אף שהתם הוא גלוי מלתא לדבר חיובי שזהו אחיו. ולכאורה ענין גלוי מלתא הוא כשמדובר במציאות קיימת השתא היכולה להיוודע, כמו במת פלוני שאם יחפשוהו בכל העולם יראו אם הוא חי, וכן להעיד זהו אחי שהדבר ידוע בין אנשי מקומו ויכולים להכחישו והכחשה כגון זו אינה רק בגדר עדות. משא"כ כאשר מדובר על דבר שכבר אירע ואינו קיים השתא או על דבר שאינו ידוע אף כשהוא לפנינו זה מקרי 'עדות'. ועיין בכתר כהונה (סימן עא) שלהעיד על שלא הוכר העובר השתא מקרי גלוי מלתא אף אם אוסרים אותה על בעלה, משא"כ אם מעידים שבזמן קדום לא הוכר העובר הוי עדות ואין אשה נאמנת..

ה׳ואותו הדבר הוא באומר "קדשתי את בתי, ואיני יודע למי קדשתיה, ובא אחד מהם ואמר, אני קדשתיה", שם הדבר שהוא הקדושין מתהוה ע"י האב לבד, אלא שבלי העד, היינו ע"י אמירתו של האב לבד היתה אסורה על כולי עלמא, וע"י העד האחד שאמר "אני קדשתיה" יקום לא דבר אלא העדר הדבר, העדר הקדושין של כל האנשים האחרים זולתו, וממילא יקום דבר הקדושין ע"י האב⁸²³לדבריו יקשה עדיין דברי הר"ן בעדות הקרובות, שהרי גם הם מעידות על העדר שלא נתקדשו לקרובה, והיא מותרת ממילא..

ו׳וכן גם כן הא דב"מ "וליחזי זוזי ממאן נקט", שם הדבר הוא המכירה ואת זה אנחנו יודעים בעצמנו מזה ש"שנים אוחזים בטלית", אלא שע"י זה לבד לא היינו יודעים למי מכר ולמי לא מכר, והעדות של המוכר הוא שלזה לא מכר, וממילא אנו יודעים למי מכר, ושוב אין העדות על הדבר, לא על הדבר המחייב ולא על הדבר השולל, אלא העל העדר הדבר, כנ"ל, ואין זה בכלל "יקום דבר"⁸²⁴כפי ההבנה הפשוטה בדברי הגהמ"ח צ"ע מדוע הוצרך השיטמ"ק לומר שכל אחד תפיס בכולה. ויותר היה נראה לפי מה שנתבאר קודם, שאם היתה העדות לומר של מי החפץ או אפילו לומר מי הוא המוחזק, בודאי היה 'דבר שבממון', אבל הכא הרי כל אחד מוחזק, וגם אין העדות באופן ישיר על בעלות החפץ, וכל העדות הוא רק למי נתרצה המוכר (אלא שממילא המכירה היתה לראובן ולא לשמעון) וכה"ג שהדבר ברור לכל לא הוי אלא גילוי מלתא (ואמנם גם בזה רוב הראשונים חולקים על השטמ"ק וסוברים דהוי עדות על ממון גופא). ואכן עיין היטב בספרו (שם פרק יג) שהוא מקור דבריו כאן ושם משמע יותר שכוונתו לדרך זו..