המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר י״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 12
א׳בעדות שנאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" יש מחלוקת אם "דבר" נקרא רק כשמעידים על דבר חיובי, או גם כשמעידים על דבר שלילי גם כן זהו בכלל דבר, וגם על זה נצטרך דוקא שני עדים.
1
ב׳וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים. עיקר הדבר בא בראשונה בחי' הר"ן בפרק האומר814קידושין (כז, א מדה"ר). ועיין עוד בש"ש שמציין הגהמ"ח שהביא דברי הר"ן לענין קידש ע"י שליח שאסור בכל הנשים שבעולם, שעד אחד לא יהני כיון דודאי קידש הוי דבר שבערוה. ולכאורה צ"ע מאי שנא מאב שקידש ובא אחד ואמר אני קדשתיה. וכבר הקשה כן הרע"א (סי' קז וקכד) ועיין במה שתירצו: בית הלוי (חלק ב סימן לז); ישועות מלכו (אה"ע סי' נ); דברי יחזקאל (סי' לא); חזון איש (אה"ע סי' כ סקי"א). שכתב, על הא דאמרינן שם "האומר, קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד מהם ואמר אני קדשתיה נאמן ואעפ"י שאין דבר שבערוה פחות משנים? התם הוא להוציאה מחזקתה, אבל זה שמעמידה בחזקתה אלא שאומר קדשתיה נאמן" – והמהרי"ק815שורש עב. מוסיף על זה ואומר "כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה מה התם להוציא ממון מחזקה אף כאן להוציא אשה מחזקת היתר"816במהרי"ק איתא בזה הלשון "מה התם להוציא ממון מחזקתו, אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר", וצ"ע. וראה בהערה הבאה..
2
ג׳והבינו האחרונים817השב שמעתתא שמציין הגהמ"ח לא חילק בין פטור לחיוב אלא בין ודאי דבר שבערוה והעד מעיד כנגדו לבין היכא שלא ידוע כלל שיש כאן דבר שבערוה והעד מעיד שאין זה דבר שבערוה, והיינו שההבדל הוא בין 'להוציא' דבר מחזקתו לבין היכא שאינו מוציאו, וכן מבואר בבית הלוי (שם). וקושייתו מעד המסייע ששם הוא להחזיק את הממון. שההבדל הוא בין חיוב לפטור, שרק כדי לחייב את האדם אנו זקוקים לשני עדים, אבל כדי לפטור את האדם מחיובו אין אנו זקוקים כלל לשני עדים, כלומר, שפטור איננו בכלל "יקום דבר". ובאו על זה בחבילי קושיות, עי' בשב שמעתתא (ש"ו פ"ג) שמקשה על זה הרבה קושיות, ולדוגמא הוא שואל מדברי הרא"ש פ"ק דמציעא818סימן ג. שמקשה על אלה הסוברים דעד המסייע פוטר משבועה מהא דשומר שמסר לשומר חייב, משום דאנת מהימנת לי בשבועה והאיך לא מהימן לי בשבועה" ואמאי לא יהיה השומר השני עד המסיע ויפטור את השומר הראשון מהשבועה? ומתרץ, שכיון שמתוך שאינו יכול לשבע משלם לא יכול העד לפטור, דעד אחד יכול רק לפטור משבועה, אבל לא מממון, הרי מפורש, דגם לפטור מממון נמי בעינן שני עדים כמו בחיוב ממון? ובר מן דין קשה, דאם כן הדבר שלפטור תמיד סגי בעד אחד א"כ מאי כל השקלא וטריא של הראשונים, אם עד המסייע פוטר משבועה, הלא בכלל כל פטור ממוני סגי אפילו בעד אחד?
3
ד׳אכן באמת נראה כי ה"יקום דבר" כולל גם דבר חיובי וגם דבר שלילי, ובשביל כך גם פטור מחיוב שכבר נתהוה גם כן צריך דוקא לשני עדים, וזהו הציור של הרא"ש הנ"ל בשומר שמסר לשומר, אלא שבודאי אין בכלל "יקום דבר" כשהעד מעיד על העדר הדבר819הנה השב שמעתתא שם כותב לחלק בין ממון לדבר שבערוה, ובממון מהני אפילו להעמיד בחזקתו משא"כ בדבר שבערוה לא ילפינן אלא היכא דהוי ודאי דבר שבערוה ולא במקום שהעד אומר שלא היה כלל דבר שבערוה. ולכאורה דבריו צ"ב מאי שנא ממון מדבר שבערוה, וכן תמה האבני נזר (אה"ע סי' קכז אות ד), ובדומה לזה הק' גם החזון איש (אה"ע סי' כ סקכ"ז). וע"כ צריך לומר דבממון הן חיוב והן פטור הם כנגד 'דבר שבממון' דמאי שנא התובע מהנתבע, ולכן גם להעמיד את הממון בחזקת מי שהוא בידו אף שאין שינוי הוי 'דבר שבממון' דזה כל ענין ה'דבר' בממון להעמידו בחזקת פלוני ולא בחזקת אלמוני, משא"כ בדבר שבערוה אין ה'דבר' רק מה שהיא מקודשת או מגורשת או ערוה או זונה, ולכן כאשר הוא משנה את המציאות הקודמת אבל השארת הדבר על מצבו אינו 'דבר שבערוה', ובזה יש ליישב תמיהת האבנ"ז (שם) מהא דע"א נאמן בשבויה רק משום דבשבויה הקלו ותיפו"ל דהא מעיד שלא היה דבר שבערוה, ולפי"ז אתי שפיר דלהעיד שהשבויה לא נבעלה הוי ג"כ דבר שבערוה דגם להוציא מספק מקרי להוציא, משא"כ להעיד למי נתקדשה דידוע לן שנתקדשה ושנתקדשה רק לאחד אף אם יש ספק למי נתקדשה לא הוי דבר שבערוה דהערוה היא מה שנתקדשה ולא למי נתקדשה. וכן מיושבת קושית הרע"א, דלהעיד על אשה שאינה קרובה ואינה 'ערוה' גם זה מקרי להוציא אף שקודם לכן היה רק ספק (ולא דמי לזה אחי לענין יבום שנאמן, דהתם הוי גילוי מלתא ואין מעיד על הקורבה), משא"כ להעיד למי נתקדשה הגם שיש בזה נפק"מ שאינה ערוה דאשת איש, מ"מ פשוט שעיקר העדות היא ד'לזה נתקדשה' ולא להוציאה מאיסור ערוה, וזה ל"ה דבר שבערוה.
ואף שהגהמ"ח מפרש לקמיה בדרך אחרת, מכל מקום בהעמק דבר, הרי שתירוץ זה הוא בסגנון הגהמ"ח, ש'דבר' הוא גם בחיוב וגם בשלילה ורק עדות על 'העדר' לא מקרי 'דבר' אלא שההעדר בדבר שבערוה הוא כשאין מדברים על ה'דבר' שבעניני ערוה.
ועיין עוד בספרו של הגהמ"ח (שמעתתא ו פרק יג). ושם (פרק יד) רוצה לומר שגם בממון לא בעינן עדות כדי להחזיק את הממון, עד שהוא מקשה מדוע א"כ צריכים עדות לגירושין, עיין שם שכתב לחלק בין גירושין שהוא פעולה קנינית והוי דבר 'חיובי' לבין מיתה שהיא רק דבר 'שלילי'. אמנם להלן שם (פרק יט) חזר בו מכח קושיות השב שמעתתא ועוד הוסיף להקשות מדיליה, אך עיין שם לחלק באופן אחר. וע"ע בספרו הנ"ל (שם שמעתתא א פרק טז) שם הביא ג"כ את קושיות הש"ש על המהרי"ק, וכן את קושית השער משפט ותירוצו (סי' לג סק"א), אלא שהוא עצמו כתב לחלק בדומה למה שנתבאר לעיל, דשאני ממון מעדות שבכל צד הוא להוציא מחזקה, משא"כ באיסורים ובדבר שבערוה..
ואף שהגהמ"ח מפרש לקמיה בדרך אחרת, מכל מקום בהעמק דבר, הרי שתירוץ זה הוא בסגנון הגהמ"ח, ש'דבר' הוא גם בחיוב וגם בשלילה ורק עדות על 'העדר' לא מקרי 'דבר' אלא שההעדר בדבר שבערוה הוא כשאין מדברים על ה'דבר' שבעניני ערוה.
ועיין עוד בספרו של הגהמ"ח (שמעתתא ו פרק יג). ושם (פרק יד) רוצה לומר שגם בממון לא בעינן עדות כדי להחזיק את הממון, עד שהוא מקשה מדוע א"כ צריכים עדות לגירושין, עיין שם שכתב לחלק בין גירושין שהוא פעולה קנינית והוי דבר 'חיובי' לבין מיתה שהיא רק דבר 'שלילי'. אמנם להלן שם (פרק יט) חזר בו מכח קושיות השב שמעתתא ועוד הוסיף להקשות מדיליה, אך עיין שם לחלק באופן אחר. וע"ע בספרו הנ"ל (שם שמעתתא א פרק טז) שם הביא ג"כ את קושיות הש"ש על המהרי"ק, וכן את קושית השער משפט ותירוצו (סי' לג סק"א), אלא שהוא עצמו כתב לחלק בדומה למה שנתבאר לעיל, דשאני ממון מעדות שבכל צד הוא להוציא מחזקה, משא"כ באיסורים ובדבר שבערוה..
4