המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר י״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 18
א׳אכן אם גם נניח דבמודה בקנס יש גם שני הדברים כנ"ל, עדיין יש להסתפק בההעדר הסבה של מודה בקנס, אם זה בא מצד דבקנס אין אנו מאמינים לו על הודאתו כמו שמאמינים אותו בממון. או דאע"פ שמאמינים לו, בכ"ז דין הוא דלא מחוייב מטעם הנאמנות לבד כ"ז שאין עדים ממש.
1
ב׳ונ"מ, אם תהיה נאמנות להתובע מצד אחר שבאה לא מצד הגדת עדים ולא מצד הודאת הנתבע. למשל מצד מיגו שיש לו להתובע, אם יהיה מחוייב או לא.
2
ג׳וידוע840שער משפט (שם סק"ה), ועיין שערי יושר (שם) וחידושי הגר"ח טעלז (ב"ק סי' יד) שפירשו את מחלוקת הרמב"ן והראב"ד בגדר נאמנות של מיגו. וע"ע בשערי יושר שם במח' הרמב"ן והראב"ד בדין תפיסה בקנס בזמן הזה ושמחלוקתם תלויה זה בזה והוא מה גדר כחם של הב"ד בזה"ז ומה גדר שליחותייהו קעבדינן. וע"ע במש"כ הגר"ש שקופ בקונטרס בענין קנס (אות ל). שזו היא מחלוקת עתיקה בין הראשונים, הראב"ד והרמב"ן כמבוא בס' הזכות (ס' כו')841הובא בקצוה"ח (סי' א סק"ח)., שנחלקו היכי דתפס התובע שלא בעדים דיש לו מיגו אי בעי אמר להד"ם, שהראב"ד חפץ לומר, דכיון דמודה בקנס פטור גם מיגו לא יועיל, והרמב"ן תופס לדבר פשוט, דזה נקרא שפיר, אשר ירשיעון אלקים, כי "זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלומי קנס שלי".
3
ד׳והנה אם היינו אומרים כהצד הראשון שבחקירתנו השניה הנ"ל, בודאי שלא שייכת בזה שום מחלוקת, דהא לפ"ז מלבד החידוש שע"י מה שמרשיע את עצמו התורה מוחלת לו842ראה מה שצויין לעיל מהאור שמח שהוא גדר תשלומין, ומה שהובא מדברי הגהמ"ח בספרו עזר אל עמי שמבואר שכשמודה מעצמו היינו שמעיקרא אין סיבת חיוב, והוא כמש"כ הגהמ"ח בסו"ד כאן. וע"ע בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק י) שהודאת בע"ד היא עונש בית דין ולא שייך שאדם יעניש את עצמו (אמנם אין די בסברא זו לבאר מדוע מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור), ושם כתב ג"כ שהוא כעין מחילה כיון שהרשיע את עצמו., אין שום הבדל בהדברים הקובעים את החיוב בין ממון לקנס, א"כ איזה הבדל יש במיגו בין ממון לקנס, וכיון דאין לבוא בנ"ד מצד מרשיע את עצמו כמובן, בודאי שהמיגו מחייב אותו בקנס כמו בממון843ואולם במבוא שם פירש הגהמ"ח לפי דרך זו. וכן כתב בתחילה בספרו דרכי הקנינים (שם) ובהמשך העלה שאולי הם חולקים בגדר הודאת בעל דין אם היא נאמנות או התחייבות, דאם הודאת בע"ד היא התחייבות שפיר יש לחלק בין מודה בקנס למיגו, שפשוט שלא שייך שיחייב עצמו בקנס משא"כ כשיש לתובע נאמנות מיגו שבית דין הם המחייבים, משא"כ אם הודאה היא מטעם נאמנות ואעפ"כ אין מאמינים אותו שמע מינה דלקנס בעינן עדים דוקא., אבל כנראה ששניהם, גם הראב"ד וגם הרמב"ן, סוברים כהצד השני, שבמודה בקנס יש גם הדין שההודאה אינה גורמת חיוב, אלא שחולקים אם זה בא מחוסר נאמנות, וממילא כשיש מיגו הוא מחויב, וזוהי סברת הרמב"ן, או שבכלל אין חיוב בקנס בלי עדים, וממילא גם מיגו לא מועיל.
4