המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר כ״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 23

א׳וע' בתומים ס' פ"ח (סעיף ו') שמחדש, דלסומכוס דממון המוטל בספק חולקין אין כלל הדין דמודה בקנס פטור בספיקא של דררא דממונא, אלא תמיד הוא משלם חצי, ולא מבעי למ"ד דסומכוס סובר דתמיד חולקין אפילו בברי וברי, א"כ לא עדיף, הודאתו מאילו כפר בפירוש, אלא אפילו למ"ד דבברי וברי פטור לגמרי, ס"ס הא דמודה בקנס פטור אין הכוונה דהוי כאילו כפר לגמרי, אלא דהוי כאילו לא הודה כלומר כאילו טען טענה שמא או כאילו שתק שבכל האופנים לסומכוס חולקין.

ב׳ובזה מיושב קושית המהרש"א בס"פ המניח ובר"מ הפרה בהמשניות שמה⁸⁵⁵ב"ק (מו, א). שכל עיקרן בא להשמיענו כשיש סכסוכי דברים בין הניזק והמזיק בהיזק של קרן שלרבנן המוציא מחברו עליו הראיה ולסומכוס חולקין, הא פלגא נזקא קנסא ומודה בקנס פטור, ומה החידוש כאן שהמוציא מחברו עליו הראיה ואיך יתכן שלסומכוס יחלוקו? ומתרץ כנ"ל, דלסומכוס אמנם תמיד במודה בקנס יחלוקו, וממילא החידוש הוא של רבנן דממע"ה ולא כסומכוס.

ג׳אכן אם נתפוס את היסוד של התומים הנ"ל, דכל הגדר דמודה בקנס פטור הוא משום דאנו חושבים את הודאתו כאילו איננה והוה כאילו שתק, או כמו שאמר איני יודע⁸⁵⁶עיין היטב בלשון התומים שלא כתב רק דאינו מקרי מרשיע את עצמו במה שלא שיקר, זה לשונו: דכי אמרינן מודה בקנס פטור, היינו היכי דאילו שתק היה פטור, רק באמירת פיו מתחייב, בזו אמרינן מודה בקנס פטור, אבל אם שתק היה מתחייב דהוי ליה שמא ויחלוקו לסומכוס, רק דאנן אמרינן דהוי מצי לשקר, זהו אינו בגדר מודה בקנס דיפטור, הואיל ולא משקר ח"ו, רק אנו אומרים אילו שתק היה פטור, ובעקימת שפתיו לא יתחייב, אבל במקום דשתק פטור לא אמרינן, וזה פשוט ונכון, עכ"ל התומים.
ובחי' רעק"א השלם (ב"ק מו, א) כתב נמי על קושית המהרש"א דמה דהיה ביד המזיק לכפור זה לא מקרי מודה מחמת שלא כפר, דכל ששתיקתו מחייבתו אף שהיה בידו לכפור לא מקרי מודה. ובפרט כשטוען באמת שמא אין שם הודאה עלה. ועיקר סברתם מובאת כבר בקצוה"ח (סי' שנ סק"א) בשם תשובת הרשב"א; פני יהושע (ב|ק מו, א), וע"ע שערי יושר (ש"ז פכ"ז), ובהערה הבאה., א"כ למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, כל דינא דמודה בקנס פטור נפל בבירא כשהתובע טוען טענת ברי והודאת הנתבע הלא נחשב רק לשמא?⁸⁵⁷קושיה זו הובאה במהרי"ל דיסקין (כתבים סי' מה), זה לשונו: מה שכתב על התומים במוסגר דלדידיה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף לא שייך מודה בקנס, אמר דבר חריצות. ובמהרי"ל דיסקין יישב דלקושטא דמילתא לא קשיא מידי, לא לבד למש"כ התוס' (בסוגי' זו ובכמה מקומות) דבשמא טוב המוציא מחבירו עליו הראיה, אלא אף גם בלא זה, הא בשתיקה עכ"פ אינו מתחייב והא גופיה שאומר איני יודע הודאה היא, ואף בהני דוכתי שתיקה כהודאה דמי מכל מקום מודה בקנס הוא, עכ"ל. ונראה כוונתו דהנה התומים כתב דלא מקרי מרשיע את עצמו היכא שחייב גם בלא הודאתו ורוצה לפטור את עצמו במה שלא שיקר, אמנם כאן הרי מה שאומר איני יודע זה עצמו ההודאה, ודו"ק.
ובעיקר הקושיא, כן הקשה גם בדברי חיים (אוירבך, חו"מ סי' טו), עיין שם באריכות, וע"ע ים התלמוד (ב"ק מו, א).

ד׳אכן באמת מעיקרא דדינא פרכא. דכיון דקי"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, הרי ש"מ כפי שאמרנו, דהודאה לא רק שהיא בבחינת אפס, אלא שגם גורמת פטור, ואם אפילו נסבור דבברי וברי חולקין, אבל כשמודה הוא פטור, והדרא קושיה לדוכתה, איך יתכן שחולקין כשלא הודה כיון דאילו מודה מיפטר?

ה׳אכן נאמר שוב בסגנון הקודם, דאע"פ שההודאה גורמת פטור אבל רק אז אם טרם ההודאה לא עמד חיוב מקודם, אבל כיון דלסומכוס בממון המוטל בספק חולקין, א"כ על המחצית עמד תיכף חיוב בטענת התובע לבדה, ושוב אינה מועילה הודאתו לפטור.

ו׳אכן כל זה אם נימא, דאפילו בברי וברי אמר סומכוס דחולקין ובכן תיכף מטענת התובע לבדה כבר הועמד חיוב של מחצה, וממילא כבר לא מועילה הודאת הנתבע⁸⁵⁸זה לשון הרעק"א שם (והובא שם נמי בסגנון שונה מעט), בעיקר קושית מהרש"א לענ"ד לק"מ, דמיד שנולד ספק בלא טענומיהס והדין דיחלוקו הוי כעדים שהממון לשניהם, ואף אם מודה מחוייב ליתן החצי דעל אותו החצי שנתחייב בלא טענותיהם לא מקרי מודה בקנס כנלע"ד נכון בעזה"י, עכ"ל. וע"ע בישועות יעקב (סוף חו"מ, סי' שצט, מנכד המחבר)., אבל אם לא אמר סומכוס בברי וברי הרי לא הועמד עדיין חיוב בהודאת התובע לבד עד שהנתבע יטעון טענת שמא, ממילא מועילה הודאתו לפטור כיון שבשעה שהודה עדיין לאו בר חיובא הוא.

ז׳וממילא מובן, דלא קשה איך יתכן מודה בקנס פטור למאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף, כי סוף סוף לא הועמד החיוב עד שיטעון טענת שמא, ואם לא טען טענת שמא אלא הודה ההודאה עושה פטור.⁸⁵⁹ראה מה שנכתב בהערה לעיל, וע"ע בשיעורי הגר"ש רוזובסקי בבא בתרא (קלה, א אות קפח) מש"כ בדין ברי ושמא בקנס.

ח׳ובכן שוב יוקשה למדס"ל דברי וברי לא אמר סומכוס דחולקין, א"כ איך משכחת לה כל הדין שחולקין בספיקות בקרן?

ט׳אכן באמת אמנם כן אם יודה יופטר אפילו לסומכוס עכ"פ למדס"ל דברי וברי לא אמר סומכוס דחולקין כנ"ל, אבל סוף סוף הלא המשנה מדברת כשלא הודה ואין הודאה הפוטרת, ואי משום כיון דאילו הודה מיפטר שוב לא יועמד עליו חיוב כלל עכשיו ואין כלל ממון המוטל בספק? ע"ז נשתמש בסברת התוס' "מכל מקום השתא מיהא לא הודה" וזהו ההבדל בין קנס דקרן לשאר הקנסות, דבשאר הקנסות שכאמור נכנסים בכלל עונשים ולפני העדים אין בכלל חיוב, אין שייך בזה לומר ממון המוטל בספק כי לא נכנסו כלל לסוג ספק, משא"כ בקנס דקרן, דכאמור, לא נכנס בסוג עונש, והחיוב יש גם מקודם אלא דאם הודה מיפטר מטעם דבהודאה עושה פטור, אבל כל זמן שלא הודה שפיר הדין דחולקין⁸⁶⁰וכן כתב בשערי יושר (שער ז פרק כב) עיין שם בביאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם מהני תפיסה בספיקא דדינא דקנסות..

י׳ולפ"ז לא נצטרך להגיד כהתומים, שכל הרבותא של המשנה בהמניח שהמוציא מחברו עליו הראיה הוא להוציא מסומכוס, אלא זהו ככל המוציא מחברו עליו הראיה שבכל מקום, דהחידוש בקרן הוא רק בזה שההודאה עושה פטור, אבל כל זמן שלא הודה יש בזה משום כל הדינים של טוען ונטען שבכל מקום.

י״א⁸⁶¹במפתח שמהדורה המקורית צוין כאן שאות זו כפולה היא. במהדורתנו תוקן הדבר לאות כג – א.כג – א

י״בומכלל דברינו יתבאר, דגם במחלוקת הראשונים שהבאנו⁸⁶²לעיל (אות יח). בהודה בזה"ז דלא מועילה הודאתו לפטור, אם תועיל לחיוב, גם כן יש הבדל בין קנס דקרן לשאר הקנסות, דבכל הקנסות כפי שאמרנו יש בהודאה גם שני הדברים, גם מה שאינה מביאה לחיוב כבכל עונשין וגם מה שמביאה לפטור, וממילא בזה"ז נהי שאין בזה הדבר השני, אבל הדבר הראשון שאינה מביאה לחיוב נשאר, אבל בקנס דקרן שיש רק הדבר השני ולא הראשון כנ"ל, ממילא בזה"ז שפיר הוא מחוייב עפ"י הודאתו.

י״גוממילא מתישבת בזה קושית הקצוה"ח בסימן א' (סעיף ו') למעשה ע"ז "מטבי עבדו של ר"ג שאמרו לו אין לך בדבריך כלום שכבר אין לך עדים" ואמאי לא תועיל הודאתו לחיוב? דהתם שמיירי בקנס של שן ועין הוא ככל הקנסות שהם בכלל עונש, שמלבד הדין דמודה בקנס פטור אי אפשר לחייב עונשים עפ"י עצמו כנ"ל, משא"כ בקרן, שכאמור, לא נכנס זה בכלל עונש וכשאין ההודאה פוטרת ממילא הוא חייב⁸⁶³ראה לעיל (אות כב)..

י״דובזה אפשר לישב קושית הראשונים שמקשים בב"ק (ל"ה ע"ב) על מה שאמרו שם "הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק", ומקשים הלא פלגא נזקא קנסא ומודה בקנס פטור? אבל לפ"ז אפשר לומר דאנו מדברים בזמן הזה שההודאה אינה פוטרת וממילא היא מחייבת בקרן⁸⁶⁴ע"ע מגיד משנה (הל' נזקי ממון פ"ט הי"א) שכתב בשם האב"ד לחלק בין מודה בקנס דקרן למודה בשאר קנסות, וז"ל חידושי הראב"ד לבבא קמא (לה, ב) לא דמי האי קנסא לשאר קנסות דהכא קרנא הוא דמשלם ואפילו כוליה קרנא לא ובי דינא כי מודה זיל שלים אמרי ליה וכל שכן דאי תפס לא מפקינן מיניה, ואע"ג דבשאר קנסות לא דיינינן הכי ובו' עכ"ל. ועיין מש"כ עליו בחידושי הרשב"א (שם ודף לג, א)..