המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר מ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 47
א׳כשאנו אומרים "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" זהו בבחינת דבר השולל, כי סבת האיסור הלא ישנה בדבר כמו, למשל, בכלאים בכרם שאינו שלו, או במוקצה ונענע וכדומה, שסבת האיסור ישנה, אלא מה שהדבר אינו שלו זהו מעכב את חלות האיסור, אבל למשל, כשיאסור בקונם דבר של חבירו על חברו, אז זה בודאי בבחינת העדר האיסור לגמרי, כי מכיון שהדבר אינו שלו, אין כלל סבה לאיסור, כי בכל האיסור שבקונם זהו מצד "לאסור איסר על נפשו", ולאסור על אחרים דבר של אחרים בודאי אין זה בכלל "לאסור איסר על נפשו".
1
ב׳וע"י הנחה זו יהיה לנו תירוץ מספיק על הקושיה העתיקה איך אנו פוסקים בנדרים (מ"ה ע"ב) בשותפים שנדרו הנאה זה מזה כר' אליעזר בן יעקב "שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו" אחרי שאנו פוסקים941רמב"ם הל' תרומות (פ"א הכ"א) שבדאורייתא אין ברירה. וראה תירוץ נוסף לקמן (אות מט). אין ברירה?942קושית הר"ן נדרים (שם), ועוד ראשונים.
2
ג׳כי הנה ידועה שיטת רש"י "דישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות שטבל וחולין מעורבין זה בזה" בגיטין (מ"ז ע"ב), שלדעתו אי אפשר להפריש מזה על תבואה אחרת ומאחרת על זה. אבל מינה ובה אפשר להפריש, והסברנו כבר בח"א943מדה ה (אות כט-ל). שזהו מפני שלדעתו גדר שותפות הוא שכולו לזה וכולו לזה, ואנו רואים מזה, שאע"פ שזה קאי למאן דס"ל אין ברירה, בכ"ז לא שייך כאן לחוש כפי דברי התוס' שמא חטה אחת טבל וחטה שניה חולין, כי המושג אין ברירה בא רק במקום שיש שתי אפשרויות המתנגדות זו לזו ואנו אומרים שלא הובררה איזו משתי האפשרויות הללו תצא אל הפועל, אבל במקום שאין שום התנגדות בין שני הצדדים אין אנו זקוקים כלל לברירה, אלא לכתחילה היו שני הצדדים מבוררים גם יחד. וככה הוא הדבר כשאנו תופסים שמושג שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, ובכן אין כאן שום סתירה בין שני הצדדים שנצטרך לברר אחד מהם.
3
ד׳ונצטרך להוסיף עוד הנחה מה שהנחנו כבר בח"א במדת "שתי סבות המתנגדות זו לזו" (אות כ"ט) להבדיל בין הא דטבל וחולין מעורבין זה בזה לשיטת רש"י שעכ"פ אין כל החטים טבל, אע"פ שלישראל יש בעלות בכולה לפי הנ"ל, מפני שגם לעכו"ם יש בעלות בכולה, ובין שיטת רש"י גופא בחולין (מ"א ע"א) כשמנסך לע"ז יין של שותפות הוא אוסר את כל היין, ולאו מצד איסור מדומע אלא מצד איסור עצמי, ומהו ההבדל ביניהם? מפני ששם בישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות הנה כמו שיש סבה טבעית לטבל מה שהשדה כולו של ישראל, כך יש ג"כ סבה טבעית לחולין מה שהשדה הוא כולו של העכו"ם, משא"כ לענין יין נסך ביין של שותפות הנה יש ס"ס סבה לאיסור על הכל, כי הוא מנסך את הכל, ואם כי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, הנה זה, כאמור, רק בבחינת דבר השולל ו"הדבר" הוא מה שאינו שלו, אבל כאן ס"ס אי אפשר להגיד שהדבר אינו שלו מאחרי שיש לו ס"ס בעלות בכל היין כנ"ל944ולפי"ד הגהמ"ח לעיל (מדה יב אות סג) שיש לחלק בין בעלות של ציבור לבעלות של יחיד, אתי שפיר נמי בהא דמוכיחה הגמ' שאדם יכול לאסור דבר שאינו שלו מכלי אחז אע"פ שהיה של רבים, דהתם הוא בעלות של צבור ובכה"ג אין ליחיד בעלות פרטית שיוכל לאסור. וע"ע שו"ת שבט סופר (יו"ד סי' לא)..
4
ה׳ולא כן בשותפין שנדרו נדר הנאה זה מזה, שכאמור כיון שאחד אוסר דבר של חברו על חברו גופא, זהו בכלל העדר הסבה, שאין שום אדם לאיסור כי אין כאן האיסור של "איסר על נפשו". והעדר הסבה זה יש ג"כ בדבר של שותפות שאין שותף אחד יכול לאסור על חברו במקום שכל אחד "נכנס לתוך שלו" מטעם שיש לו כל החצר.
5
ו׳בקצור, שכאן לא שייך לגמרי המושג אין ברירה, כי אין כאן מה לברר, כי ברור שיש לכל אחד כל הבעלות, ועד כאן לא שמענו אלא שקונמות מפקיעה מידי שיעבוד מפני שלהאוסר יש גוף הדבר ולהנאסר יש רק השיעבוד, אבל במקום שגם להנאסר יש גוף הדבר, אין דין שיש כח להאוסר לאסור.
6
ז׳וביותר בהירות בההבדל שבין "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" שבמקום שיש לו שותפות בגוה יכול לאסור את הכל לשיטת רש"י, ובין שותפין שנדרו הנאה זה מזה שלא אוסר כלום לר"א בן יעקב, כי שמנסך או שוחט לע"ז דבר שלו הנה אף אם נימא שהשלו משמש בתור סבה לאיסור, אבל עכ"פ לא נימא שמה שלאחרים שייך הדבר זהו ג"כ סבה לאסור, כי האיסור הוא בעצם הדבר גופא, מה שאין כן כשאוסר בקונם איזה דבר על חברו, הנה סבת האיסור הוא לא רק מה שלהאוסר הוא דבר שלו אלא בעיקר מה שלהנאסר הוא אינו שלו, וע"כ בשותפות שכולו לזה וכולו לזה הנה כשינסך לע"ז, למשל, אנו מביטים מצד מה שיש להמנסך שהוא כולו שלו ונאסר, ולא כן בקונם שאנו אומרים להיפך ממון, שגם להנאסר הוא כולו שלו האיסור לא חל עליו945בעיקר הדבר כבר עמדו האחרונים, ראה: משנת חכמים (סי' לח); מקור חיים (סי' תמח). ובשו"ת בית אפרים (או"ח סו"ס מה) כתב בג"כ כיסוד חילוקו של הגהמ"ח אך בדרך אחרת, וזה לשונו: נראה ברור שהר"ן לא כתב כן אלא לענין נדרים דשם עיקר האיסור שמה שהוא 'שלו' יהיה נאסר על חבירו, והלכך כמו באין דין חלוקה אמרינן אנן סהדי שקנוי לזה מתחלה על אותה שעה שמשתמש כמו כן ביש דין חלוקה וחלקו דאמרינן שהיא קנויה לו מעיקרא שתהיה שלו לאחר חלוקה אבל מכל מקום אין ר"ל שיהיה הקנין מתחיל למפרע רק הקנין מתחיל משעת חלוקה ואילך שע"ד זה קנו מתחלה שלאחר החלוקה יהיה קנוי לכ"א חלקו וכיון שמאז והלאה הוא של חבירו תו לא מצי אסר עליה 'שאין כח לאסור נכסי חבירו עליו' ואין בזה דין האוסר על חבירו ביתו ואח"כ מכרו ללוקח שהביא הרשב"א, דהכא לאו בדין מכר אתינן עלה רק אמרינן דמעיקרא הכי אתקון שמאותה שעה שיחלוקו תהיה שלו ואין קנינו בא ע"י השותף האוסר, משא"כ בשאר דוכתי שאין האיסור מצד שהוא 'שלו' נאסר על חבירו רק מצד 'החפץ עצמו' שנעשה בו מעשה איסור וכיוצא, ולכן אם נימא אין ברירה ולא הוברר למפרע כלל ממילא דחל האיסור על הדבר ותו לא פקע. ולכן בההיא דיי"נ של שותפות או עיסה של עה"נ או בההיא דביצה לענין תחומין ומה יושיענו זה מה שהם מחלקים עתה ביניהם, שאף שנאמר שע"ד כן נשתתפו מתחלה שמשעת החלוקה הוא של כ"א מחמת קנין מהמוכר הראשון ואינו כמחליף או קונה מחבירו מכל מקום הרי קודם שחל עליו קנין של זה כבר חל עליו האיסור ותו לא פקע אם לא שהיינו אומרים יש ברירה דהוברר הדבר למפרע דאז ע"י ברירה דהשתא לא חל האיסור מעיקרא כלל אבל גבי נדרים כל עיקרו של האיסור הוא רק שלא יהנה חבירו משלו וכיון שעתה חלקו הרי אינו שלו, עכ"ל שם. אמנם עיי"ש שיסוד זה דכולו לזה וכולו לזה הוא תלוי באופן השתתפותם שאם לאו שמעיקרא נשתתפו על דעת לחלק הוי חציו לזה וחציו לזה כיון דאין ברירה, עיי"ש..
7
ח׳ולהת"ק שסובר ששניהם אסורים ליכנס לחצר נצטרך להגיד שהוא סובר, ששותפות היא חציו לזה וחציו לזה, וכ"ז שלא נתחלקו יש כאן שתי אפשרויות בנוגע להחלקים, כי אין ידוע מי יקח חלק פלוני ומי יקח חלק אלמוני ואז אנו צריכים בזה לברירה כמו בכ"מ946ראה מה שנכתב לעיל (מדה יב אות לא) ושם בהערות..
8
ט׳וממילא מובן שע"י זה מסולקת לגמרי קושית הקצוה"ח947סי' קעא (סק"א). וע"ע להלן שם (סי' רמט סק"א) ומש"כ על דבריו באמרי משה (סי' יג). שמקשה בחציו עבד וחציו בן חורין, מ"ט לא מותר לו לישא אשה ישראלית באותו היום שהוא בן חורין ולישא שפחה באותו היום שהוא עבד מטעם ברירה, כמו שאנו אומרים לר"א בן יעקב בשותפין שנדרו הנאה זה מזה שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו?
9
י׳כי מובן, כי כאן יש לנו אותו הציור של "טבל וחולין מעורבין זה בזה", כי הוא כולו עבד וכולו בן חורין, כי גם כאן יש שתי סבות טבעיות המתנגדות זו לזו, סבת העבדות וסבת החרות, ולא כמו בשותפים שנדרו הנאה זה מזה, שמכיון שלא יכול לאסור דבר של חברו על חברו כבר אין אנו צריכים לסבה להתירו948ראה מש"כ בזה בעמק יהושע (דיני אתרוג ולולב סי' יא) בחדא תירוצא, ואע"פ שהוא סובר שכל שותפות הוי מחצה לזה ומחצה לזה, מ"מ יסודי הדברים מתאימים עם דרכו של הגהמ"ח: "יש לומר דה"ט דלא מתפלינ לענין איסורא משום דאינו מתחלק לגמרי רק במעשה ידיו וכו' וע"כ כיון שאינו מתחלק לגמרי ואם כליא קרנא אינו מתפלג וע"כ אינו מתפלג לענין איסור נמי, דהאיסור תלוי 'בגוף' וכיון שאינו מתחלק לגמרי שאפי' ביום של עצמו אעפ"כ יש בו עדיין זכות לרבו ע"כ אינו מתפלג לענין איסור. ולא דמי לנודר הנאה דהתם כיון שיש לו רשות לילך בשעה שירצה הוי כמו שאוסר פירות חבירו על חבירו..
10