המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נ׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 50
א׳ועי' ברמב"ם בפ"ד מהל' עכו"ם (הלכה י"א) שפסק, ב"עיסה שחציה של עיר הנדחת שהיא מותרת לפי שאפשר בחלוקה" המקור לזה הוא מגמרא דסנהדרין (קי"ב ע"ב). והשאג"א בס' פ"ט מקשה, דדין זה לא שייך אלא למאן דס"ל יש ברירה, דאז אחר חלוקה ודאי מותרת מטעם שהוברר הדבר לכתחילה בשעה שהעיר נעשתה עיר הנדחת דעל חלק זה לא חל האיסור, אבל למאן דס"ל אין ברירה וכפי ההלכה שבאמת כך. הלא אפילו לאחר החלוקה תהיה אסורה, וקשה איך אפשר להתיר מטעם שאפשר בחלוקה?
1
ב׳אכן לפי ההנחה הנ"ל מיושבת גם הקושיה הנ"ל, ועלינו להוסיף עוד הנחה מה שכבר הנחנו בכמה מקומות וכנ"ל956באות הקודמת., שאיסור הוא מושג חיובי שדרושה לו סבה, וההיתר הוא תמיד מושג שלילי הבא מהעדר הסבה, כי באין סבה לאיסור אז ממילא מותר.
2
ג׳ובזה ביארנו957במדת סבה והעדר סבה (מדה ב אות כ). ג"כ את היסוד של דעת הרמב"ם שבכל ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא, כי לשיטת הרמב"ם כל היסוד של חזקה הוא שאנו מעמידים תמיד בספיקות על צד של העדר הסבה, וגם ביארנו958במדת חיוב ושלילה (מדה יב אות נח). ע"י כך את דעת הראשונים דההיתר מתבטל באיסור ונהפך להיות היתר אבל לא שההיתר יתבטל ברוב איסור ויהפך להיות איסור, כי הבטול מועיל רק בשלילה אבל לא בחיוב.
3
ד׳וממילא ג"כ בזה אם אין ברירה ולא נתברר לא החלק של עיר הנדחת ולא החלק של העיר האחרת. ובכל אין ברירה כפי שאמרנו נשאר האופן של העדר הסבה אז ממילא מותר959וגם כאן יקשה כנ"ל, דהא סיבת האיסור היא מחמת בעלות עיר הנדחת וה'העדר' הוא רק על החלוקה ולא על עצם הבעלות. ומיניה וביה ראיה לזה, דהא בהמה שחציה של עיר הנדחת אסורה כיון דא"א לכזית בשר בלא שחיטה, ובשלמא אם היינו פוסקים 'יש ברירה' היה מהני מה שינקי אהדדי לאסור אפילו מה שנתברר כחלקו, אבל אם אנו פוסקים 'אין ברירה' ואנו באים מטעם העדר סבה, א"כ גם חלק עיר הנדחת לא נאסר (ודוחק לומר שכיון שגם לאחר שיתברר ייאסר מטעם יניקה א"כ לא אכפת לן שעדיין לא נתברר), ועל כרחך דודאי אם אין ברירה יש סיבה לאסור טפי וכקושית השאגת אריה, וחיליה דהשאג"א הוא מאיסור תחומין בסוגיא דביצה (לז, ב) דתלינן ביש ברירה ובאותן סברות אך להיפך, דחבית מותרת לאחר חלוקה ובהמה כיון שא"א לכזית בשר בלא שחיטה ליכא חלוקה למפרע, ודעת שמואל דאין ברירה והכל אסור, ודעת ר' אושעיא וכן קיי"ל דבדרבנן יש ברירה ולכך מותרת. ועיין במש"כ הגר"ש שקופ במערכת הקנינים (סי' יד) לדרכו בכל חלוקת שותפות.
ובשערי יושר (שכר ג פרק כג) כתב ליישב לפי דרכו (המיוסדת על שיטת הרשב"א המובאת נמי בתחילת מערכת הקנינים), שחסרון ברירה הוא רק במקום שמוכרחים להגיע לבירור למפרע, אבל באופן שהברירה יכולה להיות מכאן ולהבא ליכא חסרון דברירה. ולכן אם קנו שני בני אדם שדות שמעיקרא יהיה האחד לזה והאחד לשני, יכולים לברר את השדות אחר כך ולא יהיה בזה חסרון ברירה. ומתחילה חל קנין שאינו מבורר, ואעפ"כ אין חסרון 'ברירה' על הבירור שאחר כך, עיי"ש. ועל כן כיון שעיסה ניתנת לחלוקה ומעיקרא כך נשתתפו אין חסרון דברירה (ועיי"ש סברא זו היא דוקא לענין איסור עיר הנדחת ולא לענין תחומין)..
ובשערי יושר (שכר ג פרק כג) כתב ליישב לפי דרכו (המיוסדת על שיטת הרשב"א המובאת נמי בתחילת מערכת הקנינים), שחסרון ברירה הוא רק במקום שמוכרחים להגיע לבירור למפרע, אבל באופן שהברירה יכולה להיות מכאן ולהבא ליכא חסרון דברירה. ולכן אם קנו שני בני אדם שדות שמעיקרא יהיה האחד לזה והאחד לשני, יכולים לברר את השדות אחר כך ולא יהיה בזה חסרון ברירה. ומתחילה חל קנין שאינו מבורר, ואעפ"כ אין חסרון 'ברירה' על הבירור שאחר כך, עיי"ש. ועל כן כיון שעיסה ניתנת לחלוקה ומעיקרא כך נשתתפו אין חסרון דברירה (ועיי"ש סברא זו היא דוקא לענין איסור עיר הנדחת ולא לענין תחומין)..
4
ה׳ואם כי כמעט בכל המקומות אנו באים מתוך אין ברירה לאיסור ולא להיתר? הנה דוק ותשכח דבכל המקומות הללו הנה לא ה"אין ברירה" הוא הגורם של האיסור אלא האיסור היה מקודם, וכשאנו באים לסלק את האיסור מטעם יש ברירה ע"ז בא המושג של "אין ברירה" לסלק את סבת ההיתר, באופן שגם בזה נשאר רק האופן של העדר הסבה, כמו למשל, ב"שני לוגין שאני עתיד להפריש" אם אנו אומרים אין ברירה הרי נשאר האיסור טבל שהיה מקודם, וכן ב"אם בא חכם למזרח עירובי למזרח" שנשאר איסור הוצאה שמקודם, וכן באומר הרי זה גיטך אם מתי שנשאר איסור אשת איש, וכן בכתוב גט לאיזה שארצה אגרש, וכן בכל המקומות ובמקום שלא היה איסור מקודם, אז באמת אנו באים מהיסוד של אין ברירה דוקא להיתר כמו למשל ב"הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא" שלמאן דס"ל אין ברירה אז אפילו אם רצה לבסוף ג"כ אינה מקודשת960ואולם יש מהראשונים שסוברים שמה דאמרינן ברירה בדאורייתא הוא מגדר ספק דאורייתא לחומרא, ובהכרח דהא דע"מ שירצה אבא לא שייך לברירה כמסקנת הגמ' (וצ"ל שבהו"א לא אזלינן עם סברא זאת), ראה מאירי (שם). ועיין גם שאגת אריה (סי' פט), והאריכו האחרונים בזה ואכמ"ל..
5
ו׳וממילא בחציה של עיר הנידחת וחציה של עיר אחרת הנה להיפך אנו באים ע"י אין ברירה דוקא להיתר כנ"ל961ובעיקר הקושיא כבר האריכו האחרונים, ודנו גם לדמות דברי הר"ן (נדרים מה, ב) דגם למ"ד אין ברירה אמרינן לתוך שלו הוא נכנס, ראה: מקור חיים (סי' תמח סק"א); בית אפרים (או"ח סי'); אמרי בינה (נדרים סי' יז); שרידי אש (סנהדרין סי' כב), ועוד ואכמ"ל..
6