המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 54

א׳מחלוקת עתיקה היא בין הראשונים במהותו של כבוש מלחמה, אם זהו מטעם יאוש שהבעלים הקודמים מתיאשים, או שזהו מטעם שהכבוש כשהוא לעצמו הוי קנין כמו קנינים אחרים. עי' הסוגיא בגיטין (ל"ז ע"ב ול"ח ע"א) לענין של "עבד שנשבה ופדאוהו אם לשם עבד ישתעבד" שלפי פירוש רבא ישתעבד "לרבו שני ורבו שני ממאן קני ליה? משבאי" וכו', "ואימא ה"מ בכספא אבל בחזקה לא? א"ר פפא עמון ומואב טהרו בסיחון, אשכחן נכרי נכרי, נכרי ישראל מנלן? דכתיב "וישב ממנו שבי" ועי' ברש"י ותוס' שם, ולדברי התוס' זהו מפני שכבוש מלחמה כשהוא לעצמו הוה קנין גמור.

ב׳אבל רש"י מפרש שם שזהו מטעם יאוש, והרשב"א מקשה על שיטת רש"י דהא הראיה הוא משום "עמון ומואב טהרו בסיחון", ואי אפשר לפרש שהיא מטעם יאוש, דהא קרקע אינה נגזלת? והמסקנא שלו היא "אלא ודאי כדאמרן, שכל שלקחו בחזקת מלחמה בין גופו ובין ממונו קנאו שהתורה הקנתה לו", ועי' בחידושי הרמב"ן מהרשב"א שם בשם הראב"ד.

ג׳ומעין מחלוקת זו יש ג"כ בהכלל של דינא דמלכותא דינא, שיש ראשונים עי' בשמ"ק ב"מ (דף ע"ג) בשם הרשב"א ועוד הסוברים שזהו מצד דהמלך הוא הבעלים שקנה בכבוש מלחמה, אבל יש ג"כ כאלה שסוברים, שזהו מצד הפקר ב"ד הפקר עי' בשמ"ק ב"ב (נ"ד ע"ב) שהביא בשם ראשונים, בזה הלשון, "ומלכא אמר לא ליקנא ארעא", וכו', שהנכסים מופקעים מבעליהם מדיני המלך וכעין הפקר ב"ד. וכן מבואר ג"כ בסמ"ג (עשין ע"ג).

ד׳אכן באמת נראה, שאין כאן מחלוקת בעצם הדברים אלא רק בהשמות, ואלו ואלו דברי אלקים חיים דכל הדברים הללו המושגים יאוש, כבוש מלחמה, דינא דמלכותא דינא והפקר ב"ד הפקר, כולם מיסוד אחד המה באים. היסוד שלבעלות היא ראשית כל מושג של מציאות, כאשר הארכנו למדי במדת "מציאות ודין"⁹⁸⁰מדה יא (אות ד והלאה)., שאין מושג הבעלות בא מצד ה"לא תגזול שבתורה" אלא להיפך ש"הלא תגזול" בא מתוך הבעלות, שזוהי מציאות ככל מציאות שבעולם, והמציאות של הבעלות זוהי הסכמת בני אדם, וע"ז נאמר, "והארץ נתן לבני אדם"⁹⁸¹ראה שם (אות ו) בהערות מה שהובא מהגמ' גיטין (מז, א) דאף שאין קנין לעכו"ם להפקיע וכו' יש לו קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות שנאמר והארץ נתן לבני אדם, ועיי"ש הרחבה נוספת בגדר זה. וע"ע להלן (אות סא) ש'מציאות' זו היא ענין חזקה כל מה שתחת יד אדם הרי אלו שלו, לא רק כראיה אלא כסיבה – מציאות הדבר קובעת את הבעלות..

ה׳זאת אומרת, שאין הבעלות מושג החלטי, שיש לו חוקים קבועים שלא משתנים בשום אופן, אלא שבעיקרו תלוי בדעת בני-אדם, ומכאן בא הדין של יאוש, שאע"פ שלא נעשה בזה שום קנין מצד הבעלים וגם לא הפקיר בפירוש, אלא מכיון שהבעלים חושבים את זה לאבוד - "אבודה ממנו" - שזהו המושג של יאוש "וי לחסרון כיס", כבר יכול כל אחד לזכות בו, ויש תנאים ואמוראים שסוברים שיאוש קונה מדאורייתא אפילו בגנב וגזלן, אע"פ שכל היאוש בא רק באין ברירה, מצד הגניבה והגזילה שיש בזה משום איסור של לא תגנוב ולא תגזול, אלא מפני, שכאמור, אין הבעלות באה מצד הלא תגזול, אלא להיפך, כנ"ל, וע"כ למרות שיש בזה משום לא תגזול, אבל ס"ס מכיון שהבעלים חושבים כבר את הדבר לאבוד אין כבר בזה הדין של "והשיב"⁹⁸²ועם כל זה ישנו חילוק בין רש"י להראשונים, דלרש"י מהני היאוש רק כדי שיוכל הכובש לקנות אחר כך (או בבאין כאחד) בחזקה, ולו יצוייר שיהא היאוש בלי 'חזקה' לא יהני, משא"כ להראשונים הכיבוש לכשעצמו הוי קנין, ואפשר שאין צריך חזקה גמורה, עיין בבא בתרא (ק, א) אם ילפינן דהילוך הו חזקה מאברהם אבינו שנאמר בו קום התהלך בארץ, ודו"ק. נפק"מ נוספת היא דלדעת הראשונים י"ל שאין צריך כיבוש בכל קרקע וקרקע, ודי היה לסיחון להכריע את מואב במלחמה ולכבוש את בירתו ממילא נקנתה לו כל ארצו, וכלשון הכתוב (במדבר כא, כו) "כי חשבון עיר סיחון וגו' והוא נלחם במלך מואב הראשון ויקח את כל ארצו מידו". וע"ע גליוני הש"ס (גיטין שם) דבכיבוש בעי כונת השבאי על כל מה שקונה ואם אין השבאי מרגיש בו אינו קונה, ודו"ק..

ו׳ואמנם אנו אומרים "קרקע אינה נגזלת", אבל כבוש מלחמה שאני, משום דגם הדין ש"קרקע אינה נגזלת" מיוסד על דעת בני אדם שאינה מתיאשת מקרקע, שאי אפשר לגזול את זה מיד ליד ממש כמו דבר המטלטל, אבל אם הקרקע נלקחה ע"י כבוש מלחמה על פי דעת בני אדם זו היא גופא הפקעת הבעלות, ואז ממילא ע"י זה נפקעת הבעלות של הראשונים באמת⁹⁸³וכן ביאר בדבר אברהם (חלק א סימן יא) וציין בזה את דברי התוס' בסוכה (ל, ב) דבנתשקע שם בעלים ממנה מהני יאוש אף בקרקע, והכי נמי יש לומר בכיבוש מלחמה, ודו"ק. ובעיקר תירוצו של הגהמ"ח יש לציין מש"כ הב"ח (סימן רסז) בדעת הטור שישראל שגנב גוי אף שעובר על איסור קנאו בכיבוש מלחמה, ומבואר לפי זה ששייך כיבוש גם בלא מלחמה (עיי"ש שהרמב"ם פליג בזה). אך נראה דהיינו דוקא בגניבת אדם שהשליטה היא על האדם עצמו, משא"כ בגניבת מטלטלין או קרקע הנה לא מבעיא למ"ד גזל עכו"ם אסור אלא אפילו למ"ד גזל עכו"ם מותר ידועה שיטת היראים דאכתי אינו לכם, וציינה הגהמ"ח לעיל (מדה יב אות נט), דבדבר שהוא 'שייך' לבעלים פוקעת רשותו רק על ידי מלחמה..