המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 55

א׳והנה הרמב"ם בפ"ו מהל' בית הבחירה (הלכה ט"ז) כתב "ולמה אני אומר במקדש וירושלים קדושה ראשונה קדשה לעתיד לבוא ובקדושת שאר א"י לענין שביעית ומעשרות וכיוצא בהן לא קדשה לעתיד לבוא, וכו', חיוב הארץ בשביעית ובמעשרות אינו אלא מפני שהיא כבוש רבים, וכיון שנלקחה הארץ מידיהם בטל הכבוש ונפטרה מן התורה ממעשרות ושביעית, שהרי אינה מן ארץ ישראל, וכיון שעלה עזרא וקדשה לא קדשה בכבוש, אלא בחזקה שהחזיקו בה וכו'. ואעפ"י שנלקחה הארץ ממנו, חייב בשביעית ובמעשרות".

ב׳ועי' בכס"מ שתמה על דברי הרמב"ם הללו ואינו מבין למה כח חזקה גדול יותר מכח הכיבוש? ולמה לא נאמר ג"כ בחזקה דכיון שהארץ נלקחה מהם בטלה החזקה? אכן לפי דברינו הנ"ל אפשר למצוא גם בזה טעם לשבח לדברי הרמב"ם הנ"ל⁹⁸⁴עיין שם ביד אברהם שהביא דברי התוס' יום טוב (עדיות פ"ח מ"ו) שתירץ מה שכבשו האדומיים מיד ישראל לזה לא היה להם רשות ולכן לא בטלה הקדושה ומה שתמה עליו בדבר אברהם דהא גם החזקה שהחזיקו לא היה אלא מכח כיבוש כורש, וכיבוש זה בודאי יכול לפקוע על ידי האדומיים. וע"ע במש"כ הר"י ענגיל בספרו חוסן יוסף (אות רכה) אם ישראל מישראל קונה בכיבוש, ויש לעיין בזה להסברו של הגהמ"ח..

ג׳והיסוד ההגיוני הוא זה: שבין שלילה להעדר יש גם הבדל כדלקמן: דבר שהיה ונעדר אז אם אנו רוצים לחדש את הדבר אנו צריכים שוב לסבה חיובית אבל אם הדבר לא נעדר לגמרי, אלא שיש לעומת זה איזה דבר השולל, אז ע"י שלילת השלילה ממילא חוזר ונעור הדבר הקודם מראש, ואינו צריך סבה חדשה להתחדשותו⁹⁸⁵להלן מדת 'עצם ומקרה' (מדה יז אות לח) דימה הגהמ"ח את ההבדלים שבין האופנים השונים, לנר שפסק מלהאיר או מחמת שכיבו את הנר או כיון שהניחו תריס על מנת לחצוץ מהאור, וראה גם לעיל (אות א)..

ד׳ובאמת זהו הציור בכל האיסורים שנתבטלו ברוב שהם חוזרים ונעורים, אחרי שנתרבה האיסור, וזהו מפני שבטול ברוב אין זה בבחינת העדר האיסור לגמרי אלא זהו בבחינת דבר השולל, שרוב ההיתר שולל את האיסור של דבר האסור, וכשנתרבה אחר כך האיסור זהו שולל שוב את השלילה ונשאר האיסור כשהיה. והיסוד ההגיוני הזה נכלל ג"כ בדברי התוס' בסוכה שהבאנו כבר במדה זו לענין סכך פסול⁹⁸⁶לעיל (אות ה)., שאם זה בכלל העדר, אז אם גם אחרי הסיכוך נתכשר צריכים לעשיה חדשה, כי אם לאו יהיה בזה החסרון מטעם ולא תעשה מן העשוי, אבל אם זהו רק בבחינת שלילה, אז אם הוכשר אחרי הסיכוך כשר ממילא.

ה׳ועל אותו היסוד ממש בא החידוש שחדשו האחרונים, דיאוש עד דאתי לרשות זוכה, ואין לזה באמת שום שייכות להא דהפקר, שלר' יוסי הוא ג"כ עד דאתי לרשות זוכה, כי שמה הטעם הוא דוקא מצד שהפקר כמתנה, אבל ביאוש בודאי שאי אפשר לבוא מצד מתנה, אלא כפי שהארכנו כבר בזה, שזהו מושג שלילי טהור, שע"י היאוש נשללה הקפדת הבעלים מהדבר, ובעוד שהפקר לרבנן מביא להעדר הבעלות לגמרי, הנה ביאוש יש רק משום שלילת הבעלות, או יותר נכון, שלילת הקפדת הבעלים. וע"כ בהפקר אם הבעלים ירצו שוב לזכות בדבר המה צריכים לסבה חדשה, לעשות בזה קנין מחדש, לא כן ביאוש, שזהו רק מושג שלילי כנ"ל, די בזה שהבעלים חוזרים מהיאוש שזוהי, שלילת השלילה, שע"י כך יכנס שוב הדבר לרשותם בלי שום קנין מחדש⁹⁸⁷עיקר הדבר דיאוש לא הוי כהפקר לגמרי ואינו יוצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה כן כתבו האחרונים, ראה: קצות החושן (סי' תו סק"ב); נתיה"מ (סי' רסב סק"ג) ובספרו מקור חיים (סי' תמח סק"ט), והוכיחו כן מהא דב"ק (סו, ב) זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות, ומכל יאוש שיכול לומר לו הרי 'שלך' לפניך, ועיי"ש בנתיה"מ דדוקא הפקר דילפינן לה משמיטה הוי אינו שלו מיד בהפקר, משא"כ יאוש דילפינן לה מ'ומצאתה' דאתא לידיה משמע וקודם לכן לא יצא מרשותו. אולם יש מהאחרונים שחלקו עליהם ודנו בדבריהם, ראה: תרומת הכרי (סי' רסב סעיף ה) ושם בהגהת חתנו (סק"א); באר יצחק (יו"ד סי' כג) שמתחילה נקט כהנתיה"מ אבל בהמשך דבריו (ענף ד) האריך להביא ראיות שגם ביאוש יוצא הדבר תיכף מרשותו, ועיי"ש נפק"מ רבות הנוגעות לספק זה; דברי יחזקאל (סי' מט סק"ד); פרי יצחק (ח"ב סי' סד); מרחשת (סוף חלק א קונטרס בענין יאוש, ועיי"ש גם בסי' א סק"ג); חי' הגר"ש שקופ (שערי יושר שערה ה פרק יב, וחידושיו לב"ק סי' לז-לט); שו"ת זיו הלבנון (סי' א); חזון איש (סי' יח סק"א וסק"ג); קהלות יעקב (ב"ק סי' ל וסי' לז). וע"ע קצוה"ח (סי' שסב סק"א) ואבני מילואים (סי' כח סקמ"ט).
ואמנם לשני הצדדים יש לדון אם יכול לחזור בו, ויש מהאחרונים שכתבו שאפילו אם לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה מכל מקום אין יכול לחזור בו מהיאוש וצריך קנין, ראה בכל זה: תרומת הכרי (שם); שואל ומשיב (מהדו"ד ח"ב סי' קנג); באר יצחק (שם); דברי חיים (אוירבאך דיני חמץ סי' יב); אור שמח (הל' מלוה ולוה פ"כ ה"ב); מרחשת (שם); חזון איש (שם)..

ו׳וככה הוא הדבר גם בכבוש מלחמה שאין בזה העדר הבעלות לגמרי של הבעלים הראשונים, אלא הכבוש זהו בבחינת דבר השולל את הבעלות, וע"כ נראה, שאם הבעלים שוב יכבשו את הקרקע לא יצטרכו בזה לקנין חדש אלא הכבוש של הבעלים זהו שלילת השלילה כנ"ל, ולא דמי ליאוש, שס"ס אחרי שבא זוכה וזכה שוב גם הבעלים צריכים לקנין ממש⁹⁸⁸הנה אי מצד יאוש היה מקום לומר דיאוש הבא מחמת כיבוש הוי הפקר וגם חזרה לא תהני, אמנם ראה בספרו של הברוך טעם על התורה מרגניתא דבי רב (פרשת לך לך) שמלך סדום חזר בו מהיאוש והועילה לו חזרתו כיון שאאע"ה לא התכוין לזכות ברכוש. ועיין שם שכתב שאם לא היה אברהם נשבע לא היה מהני, אמנם לפמש"כ הגהמ"ח לקמיה גם בלא השבועה היה מהני, שכיון שחזר בו אברהם אבינו מהכיבוש ומסרה למלך סדום שהוא הבעלים הראשונים, פקע ממילא כח כבישתו וחזר למלך סדום גם בלא קנין., כי שם ס"ס אחרי שבא זוכה יש בזה משום העדר הבעלות לגמרי, משא"כ בזה כנ"ל⁹⁸⁹הנה נחלקו האחרונים אם מה שמתקדש על ידי כיבוש צריך קידוש נוסף מלבד הכיבוש, ראה: מאירי (מגילה ט, ב); רדב"ז (הל' תרומות פ"א ה"ח); דבר אברהם (ח"א סי' י אות י). ודנו בזה פוסקי זמנינו באותם מקומות שנכבשו בזה"ז אם יש לזה קדושת ארץ ישראל, ולכאורה לפי"ד הגהמ"ח יצא שלעתיד לבוא לכו"ע לא יצטרכו לקדש בפה את גבולות עולי מצרים שכיון שפקע הכיבוש חזרה הכיבוש ממילא לידי ישראל. ועיין בזה בציץ אליעזר (חלק י סימן א) שציין לדברי ספר ארץ ישראל המיוחס לטור (חיוב חלה סעיף י) שכתב זה לשונו: ולפי דעתי לא בעיא קדוש מקום מכל מה שכבשו עולי מצרים ואפילו היום אם תהי' עיר אחת בא"י מיוחדת לדירת ישראל והשדות מיוחדות לישראל ולא יהי' עליהן אימת גוי שיוכל לגרשם ממנה זו היא קדושתה וחייב במעשר דאורייתא, עכ"ל, וביאר שם השואל שכוונת הטור היא שקדושת הכיבוש חוזרת ונעורה על ידי כיבוש מחדש, ובצי"א הביא תנא דמסייע לסברא זו מדברי המבי"ט בקרית ספר (פ"א דתרומות) שקידוש שני אינו צריך מלך וכיוצא ממה שצריך קידוש ראשון, אבל כתב שאין לומר כן בדעת הטור דבכה"ג לא הוי 'כיבוש' אלא 'חזקה' וציין גם לרש"ש (עדיות (פ"ח מ"ו), עיין שם באריכות, ודחה גם מה שיש לדייק מדברי המאירי (נדה מו, א), שלמעשה בעינן קידוש מחדש. וע"ע ישועות מלכו (יו"ד סי' סז).
אכן יש לומר שגם לסברת הגהמ"ח שאין צריך זכיה מחדש, מכל מקום היינו דוקא לענין הממון אבל לענין הקדושה, אם בעינן קדושת פה (ומלך וסנהדרין ורוב ישראל וכו') לא יהני מה שפקע כיבוש הגויים, דעכ"פ הקדושה בטלה. ויעויין רמב"ם (שמיטה ויובל פי"ב ה"ח) וכן לעתיד לבוא בביאה שלישית בעת שיכנסו לארץ יתחילו למנות שמיטין ויובלות ויקדשו בתי ערי חומה ויתחייב כל מקום שיכבשוהו במעשרות, עכ"ל. הרי שחילק בלשונו בין ערי חומה שיצטרכו קידוש לבין ארץ ישראל שתתחייב על ידי כיבוש, ויש לפלפל בזה ודו"ק..

ז׳ומאותו הטעם גופא גם אם יבואו אחרים ויכבשו מיד הכובש, זה יביא להעדר הבעלות של הכובשים הראשונים לגמרי, כיון שכל הבעלות שלהם נשענה רק על יסוד הכבוש וממילא "כבולעו כך פולטו" כלומר, באותה הדרך שבא החיוב באותה הדרך באה גם השלילה מק"ו, כי השלילה היא תמיד יותר קל מהחיוב כאשר הארכנו בזה במדת "החיוב והשלילה"⁹⁹⁰מדה יב (ראה שם אות א)..