המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 56
א׳וכל ההבדלים ההגיוניים הללו כלולים בדברי הרמב"ם, שאע"פ שהארץ נלקחה מידינו ע"י כבוש גם בחורבן בית ראשון וגם בחורבן בית שני, הנה יש הבדל בזה, שבבית ראשון שכל הבעלות שלנו היתה על יסוד של כבוש, הכלל הוא כנ"ל שבאותו האופן שבא התהוות הדבר, באותו האופן בא ג"כ בטולו של הדבר, וע"כ מביא בזה הכבוש של האומות מידינו להעדר הבעלות לגמרי. משא"כ בבית שני שהבעלות שלנו היתה על יסוד של חזקה, הנה הכבוש של האויב הביא רק לשלילת הבעלות בפועל, אבל לא להעדר הבעלות בעצם, ובשביל כך אע"פ שיש קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות כמבואר בגיטין (מ"ז ע"א) ובפסקו של הרמב"ם בפ"א מהלכות תרומות (הלכה י'), אין קנין להפקיע מידי מעשרות שזה בא מתוך הקנין בעצם שלנו וזה לא נתבטל.
1
ב׳כללו של דבר, הבעלות בפועל תלויה בדעתם והסכמתם של בני אדם, וכך היא הסכמתם הכללית שיש קנין להכובש כ"ז שמחזיק את הדבר הכבוש בידו, אלא שזהו לא מביא להעדר הבעלות של הראשון לגמרי אלא רק לשלילת הבעלות כנ"ל, כיון שס"ס הדבר מצד עצמו, כלומר, מצד התורה מבלי שים לב להסכמתם הכללית של בני אדם הוא של הבעלים הראשונים. באופן שיש לו להכובש בזה רק קנין זמני, כ"ז שהכבוש הוא בידו, ומובן שאין זה דומה לקנין לזמן ידוע שדעת הראשונים היא שזה נקרא רק קנין פירות ולא קנין הגוף, דס"ס כאן אין הזמן מוגבל, והזמן הוא כ"ז שלא באו אחרים וכבשו את זה ממנו991דהיינו שאין ה'זמן' חלק ממציאות הקנין, אלא שכל זמן שהוא תחת ידו הבעלות גמורה אלא שהיא תלויה ועומדת במציאות הכיבוש בפועל..
2
ג׳והקושיה השניה של הכ"מ, "ותו הראשונה שנתקדשה בכבוש וכי לא היתה שם חזקה?" וכו' נמי בקל להסירה, כי כאמור ס"ס בזמן שיש הכבוש יש על זה קנין זמני, ובאותו הזמן לא שייך קנין חזקה, כי אין שייך קנין בזמן שהדבר הוא עוד שלו וכמו עודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו שלא קנה992מה שדימה הגהמ"ח זה לזה שפיר יש לחלק דהתם הוא העדר כונת קנין, והא אפילו בקנין המועיל וקנין שאינו מועיל דנו האחרונים לומר שיהני כיון שנתכוין לקנות, ראה: מחנ"א (קנין משיכה סי' א); שו"ת רעק"א (סי' לז); דברי חיים (קמא חו"מ סי' לב). ועיין בנדון זה גופא במש"כ הצל"ח (ברכות ד, א) ליישב קושית הכס"מ דלהכי לא אהני להם חזקה כיון שרצו לקנות בכיבוש, ובשו"ת נהרי אפרסמון (סי' ע) כתב שהצל"ח לא פליג על המחנ"א דשאני ב' קנינים המועילים שויתר על אחד מהם, עיי"ש. ויש לציין גם סוגית הגמ' בבא בתרא (קנב, א) מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין, ואכמ"ל. ואולם אין לכל זה שייכות לכאן דהתם בעשה בבת אחת שני קנינים, אך הגהמ"ח בא כאן מצד סברא אחרת שאי אפשר לקנות דבר שלו, ולמד הגהמ"ח שה'חזקה' באה אחרי הכיבוש, וחידש נמי דאפילו שיהיה נפק"מ בזה בין שני הקנינים, מכל מקום כיון שעל ידי הקנין הראשון נקנה לו לגמרי תו לא יהני הקנין השני.
ובעיקר כוונת הגהמ"ח יש להוסיף עוד, כי לכאורה אכתי יש להקשות גם על הגהמ"ח את קושית הדבר אברהם על התוס' יום טוב, מה מהני שהחזיקו, הא כיון שכל חזקתם באה על ידי כיבוש הפרסים מהבבלים וקנין זה מתלי ותלי, א"כ כיון שפקע כיבוש הפרסים פקעה גם חזקת הישראל שבאה מכחם.
אבל הביאור בזה הוא לפי מה שיסד הגהמ"ח במדת 'סיבה ומסובב ויסוד ובנין', והיינו כי שונה קנין כיבוש משאר הקנינים, כל הקנינים הם בגדר סיבה ומסובב וכיון שזכה בהם שוב אין הזכיה פוקעת גם אם בטלה הסיבה, משא"כ קנין כיבוש שהוא כדרך יסוד ובנין, כל הבעלות תלויה בכיבוש וכשנפל היסוד – כיבוש, נפל הבנין. אכן, כל זמן שהיה הכיבוש קיים היה זה קנין הגוף גמור שאפשר היה להעביר את בעלותו לאחר אף באופן של סיבה ומסובב, וממילא שהבעלות על הארץ הועברה לגמרי לעולי בבל ובקנין כזה שאינו פוקע על ידי הפקעת הכיבוש. נמצא אם כן שעדיף הקונה מהכובש מהכובש עצמו, שהכובש עצמו בטל קנינו לכשיתבטל הכיבוש, לא כן הקונה מהכובש - קנינו קנין עולם..
ובעיקר כוונת הגהמ"ח יש להוסיף עוד, כי לכאורה אכתי יש להקשות גם על הגהמ"ח את קושית הדבר אברהם על התוס' יום טוב, מה מהני שהחזיקו, הא כיון שכל חזקתם באה על ידי כיבוש הפרסים מהבבלים וקנין זה מתלי ותלי, א"כ כיון שפקע כיבוש הפרסים פקעה גם חזקת הישראל שבאה מכחם.
אבל הביאור בזה הוא לפי מה שיסד הגהמ"ח במדת 'סיבה ומסובב ויסוד ובנין', והיינו כי שונה קנין כיבוש משאר הקנינים, כל הקנינים הם בגדר סיבה ומסובב וכיון שזכה בהם שוב אין הזכיה פוקעת גם אם בטלה הסיבה, משא"כ קנין כיבוש שהוא כדרך יסוד ובנין, כל הבעלות תלויה בכיבוש וכשנפל היסוד – כיבוש, נפל הבנין. אכן, כל זמן שהיה הכיבוש קיים היה זה קנין הגוף גמור שאפשר היה להעביר את בעלותו לאחר אף באופן של סיבה ומסובב, וממילא שהבעלות על הארץ הועברה לגמרי לעולי בבל ובקנין כזה שאינו פוקע על ידי הפקעת הכיבוש. נמצא אם כן שעדיף הקונה מהכובש מהכובש עצמו, שהכובש עצמו בטל קנינו לכשיתבטל הכיבוש, לא כן הקונה מהכובש - קנינו קנין עולם..
3
ד׳ואמנם מהגמ' בע"ז (נ"ג ע"ב) משמע שגם לפני הכבוש היתה א"י שלנו, שהרי הגמ' שואלת על האיסור של אשרה "מכדי א"י ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו? וכאן הוא להיפך שהכנענים ישבו בא"י רק על יסוד של כבוש, ולפ"ז אין מקום להבדלו של הרמב"ם הנ"ל? ונצטרך להגיד שבזה גופא באה מחלוקת אם קדושה ראשונה קדשה לשעתה ולעתיד לבוא או לא, וסוגית הגמרא אזלא למדס"ל שקדושה ראשונה קדשה לשעתה וקדשה לעתיד לבוא, והבדלו של הרמב"ם הוא לפי ההלכה שלא קדשה לעתיד לבוא993ביאור דבריו: כי הוקשה לו, אם בעלות הבאה על ידי כיבוש היא דבר המתבטל, אם כן מה מהני מה שהית הארץ ירושה להם, הלא פקעה הקדושה בכיבוש הכנעני, ועל כרחך שירושת ישראל אינה פוקעת בכיבוש ואם כן כיצד בטלה קדושת הארץ בכיבוש הבבלים. ותירוצו הוא שהגמ' סוברת כמ"ד שגם קדושה על ידי כיבוש אינה פוקעת וה"ה לענין הכנענים שאינם יכולים לאסור דבר שאינו שלהם. אך יעויין בדרשות העונג יום טוב (דרוש לבין המצרים) שכתב שגלות בבל גרע ועל ידה הפסידו גם את הירושה שהיתה להם מקודם.
ולעיקר הענין, הנה ברור שה'ירושה להם מאבותיהם' לא הועילה לענין קידוש הארץ ועם כל זה היו צריכים לכיבוש על מנת לזכות, וקושית הגהמ"ח היא בדרך קל וחומר, אם לענין איסור דבר 'שאינו שלו' אנו רואים את ישראל עוד קודם הכיבוש כבעלים קודמים שאין כיבוש הכנעני מועיל להם, קל וחומר לאחר שכבשוהו שלא יועיל הכיבוש מהם. ואולם היה מקום ליישב גם לדידן, שהיא הנותנת, אם כח ישראל בארץ היה רק מצד כיבושם בודאי שהיה מועיל כיבוש הכנעני מהם, אבל כיון שארץ ישראל שייכת מעצם מהותה לישראל, אין הכנענים יכולים לזכות בה על ידי כיבוש, וכדאיתא בסנהדרין (נט, א) עכו"ם לאו בני כיבוש נינהו ופרש"י לא נתנה הארץ ליכבש כי אם לישראל [ודין עמון ומואב טהרו בסיחון אפשר דעבה"י שאני, או דכל זמן שהוא מעמון ונאסר לישראל הוא בכלל כיבוש, ועיין נמי בחת"ס (סנהדרין שם) ובחזון יחזקאל ב"ק (בהשמטות לפ"ח ה"ו) ואכמ"ל], אלא שמכל מקום ל'קידוש הארץ' לא סגי בהפקעת זכות הכיבוש מהעכו"ם ובעינן שתהיה כבושה תחת יד ישראל בפועל, ולזה מהני כיבוש הבבלים להפקיע את הכיבוש בפועל מישראל (ואולי שייכא כאן סברת התוס' יו"ט שקודם החורבן ניתנה הארץ לכיבוש ע"י בבל ודו"ק)..
ולעיקר הענין, הנה ברור שה'ירושה להם מאבותיהם' לא הועילה לענין קידוש הארץ ועם כל זה היו צריכים לכיבוש על מנת לזכות, וקושית הגהמ"ח היא בדרך קל וחומר, אם לענין איסור דבר 'שאינו שלו' אנו רואים את ישראל עוד קודם הכיבוש כבעלים קודמים שאין כיבוש הכנעני מועיל להם, קל וחומר לאחר שכבשוהו שלא יועיל הכיבוש מהם. ואולם היה מקום ליישב גם לדידן, שהיא הנותנת, אם כח ישראל בארץ היה רק מצד כיבושם בודאי שהיה מועיל כיבוש הכנעני מהם, אבל כיון שארץ ישראל שייכת מעצם מהותה לישראל, אין הכנענים יכולים לזכות בה על ידי כיבוש, וכדאיתא בסנהדרין (נט, א) עכו"ם לאו בני כיבוש נינהו ופרש"י לא נתנה הארץ ליכבש כי אם לישראל [ודין עמון ומואב טהרו בסיחון אפשר דעבה"י שאני, או דכל זמן שהוא מעמון ונאסר לישראל הוא בכלל כיבוש, ועיין נמי בחת"ס (סנהדרין שם) ובחזון יחזקאל ב"ק (בהשמטות לפ"ח ה"ו) ואכמ"ל], אלא שמכל מקום ל'קידוש הארץ' לא סגי בהפקעת זכות הכיבוש מהעכו"ם ובעינן שתהיה כבושה תחת יד ישראל בפועל, ולזה מהני כיבוש הבבלים להפקיע את הכיבוש בפועל מישראל (ואולי שייכא כאן סברת התוס' יו"ט שקודם החורבן ניתנה הארץ לכיבוש ע"י בבל ודו"ק)..
4