המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נ״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 58

א׳ולכאורה החקירה הזו תלויה בהטעם של חזקת שלש שנים בקרקעות כפי המבואר בב"ב (כ"ט ע"א) "אלא אמר רבא שתא קמייתא לא קפיד אינש תרתי לא קפיד, תלת קפיד, א"ל אביי, אלא מעתה כגון הני דבי בר אלישיב, דקפדי אפילו אמאן דחליף אמיצרא דידהו, הכי נמי דלאלתר הוי חזקה? וכי תימא הכי נמי? אם כן נתת דבריך לשיעורין? אלא אמר רבא, שתא קמייתא מיזדהר אינש בשטרא, תרתי ותלת מיזדהר, טפי לא מיזדהר", והנה להטעם הראשון שכל חזקת ג' שנים הוא רק מכח ההוכחה מה שלא מיחה, שאנן סהדי "שתלת קפיד", ומכיון שלא קפיד זהו סימן מובהק שמכר לו או שנתן לו במתנה. אם כן להטעם הנ"ל בקרקע בכלל אין הגדר שכל מה שביד האדם שלו הוא, אבל להטעם השני "שעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרא טפי לא מזדהר", הנה להיפך, "שעד תלת שנין" יש ראיה שצדקו דברי המערער, ואחרי תלת אין ראיה על כך מפני שאפשר שהיה לו שטר ונאבד, אבל עדיין השאלה היא מהי הראיה שכדברי המחזיק כן הוא, וע"כ עלינו להוסיף, שגם על הקרקע נאמר "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא" אלא שעד תלת שנין יש ראיה להיפך כנ"ל⁹⁹⁸קושיה זו הקשה בקצוה"ח (סי' קמ סק"ב) זה לשונו: בריש פרק חזקת הבתים (ב"ב כט, א) מסיק בגמרא טעמא דחזקה משום דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטריה טפי לא מזדהר. ואכתי צריך טעמא נהי דזה לאו ריעותא במה דלית ליה שטרא ומשום דטפי לא מזדהר, אבל סוף סוף אין לו ראיה והיכי מוציאין ממרא קמא בלא ראיה, עכ"ל. ועיין שם שהביא דברי הרמב"ן (מב, א) שכתב דטעמא דחזקה לאו משום אזדהורי דידיה בלחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר, אלא שתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר ביה טפי איתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק. ובפשוטו כוונת הרמב"ן שהחזקה היא מיד אלא שעד ג' שנים יש ריעותא, והאחרונים הקשו על דבריו מכמה מקומות, ראה: שער המשפט (סי' קמ סק"א); אבי עזרי (הל' טוען ונטען פי"ב). וע"ע קהלות יעקב (בבא בתרא סי' יח) שהראיה היא רק לאחר ג' שנים, ראה נמי חזון יחזקאל (השמטות לבבא בתרא פ"ב ה"א אות ב); חי' ר' ראובן (סי' יא). אכן בקצוה"ח שם כתב דרך אחרת להא דחזקת ג' שנים שהיא תקנת חכמים, עיין שם..

ב׳באופן שלטעם הראשון, מה שצריכים בקרקעות שטר ראיה שהשדה הוא של הלוקח הוא מצד חזקת מרא קמא, ולהצד השני הוא להיפך, כל החזקת מרא קמא הוא מצד שרגילים לכתוב שטר על זה.

ג׳ויוצא ג"כ שלהצד הראשון מחאה הוא בגדר העדר החזקה, כי כל החזקה בחזקת הבתים הוא מה שלא מיחה במשך השלש שנים, וכיון שכן מיחה הרי יש בזה העדר הסבה של החזקה, אבל להצד השני, הנה גם במחאה, ס"ס יש סבת החזקה, החזקה מה שבידי האדם שלו הוא, כנ"ל, אלא שהמחאה שוללת את החזקה הנ"ל, מטעם שכיון שמיחה היה לו להזהר בשטרא.

ד׳והנה אחרי שהמסקנא הוא כהטעם השני, ש"מ הוא כנ"ל, שהמחאה שוללת את החזקה, ולא בגדר העדר כנ"ל⁹⁹⁹לכאורה תהיה נפק"מ בכי האי גוונא באופן שאין ריעותא לאחד מהם, אם הוי למרא קמא כיון שאין ריעותא נגדו או דלמא דאצל המחזיק יש חזקת ממון אלא דבאיכא ריעותא מוקמינן אצל המרא קמא וכאן שאין ריעותא אזלינן בתר המחזיק. וכן כתב בפני שלמה (ב"ב כט, א) דזהו גופא הנפק"מ בין טעמא דהקפדה לטעמא דזהירות בשטרו באם מחה בעיר אחרת שלא תוכל המחאה להגיע אליו.
אמנם עיין בחת"ס (כט, א) שאם ערער ביום האחרון של ג' שנים אף שלא היה למחזיק זמן לשמוע המחאה ולהזהר בשטרו אינו חזקה כיון שהמערער מיחה, וכתב כן להלכה שעצה טובה היא שכל מחזיק יזהר בשטרו טפי פורתא מג' שנים שמא ימחה בו ביום האחרון. עוד מצינו מח' ש"ך וקצוה"ח (סי' קמו סק"א) דדעת הקצוה"ח שבאופן שלא מחה המערער אף שהיה המחזיק סבור שמחה ויש לו ריעותא דאחוי שטרך הוי חזקה, ופליגי על הש"ך דס"ל שבכה"ג לא הוי חזקה, ודו"ק.
ובאמת כבר כתבו האחרונים שאף אם יש מוחזקות בקרקע מכל מקום גם חזקת מרא קמא יכולה להיחשב כמוחזקות, ועל הא גופא נדון ציר חזקת ג' שנים זהירות השטר והמחאה, ולפי"ז יש לדון גם בכל מה שכתב הגהמ"ח..

ה׳ועי' שם (כ"ט ע"ב) "ההוא דאמר ליה לחבריה, מאי בעית בהאי ביתא, אמר ליה, מינך זבינתיה ואכלית שני חזקה, א"ל, אנא בשכוני גוואי הואי אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה, זיל ברור אכילתך, אמר ליה רבא, הכי דינא, המוציא מחברו עליו הראיה". ועי' ברשב"ם "המוציא מחברו היינו מוכר שהרי הלוקח מוחזק".

ו׳וכאן בולטת המחלוקת, אם גם בקרקע יש המושג מוחזק. ורבא שאמר על זה המוציא מחברו עליו הראיה, לטעמו אזיל אחרי שחזר מהטעם הראשון ונתן הטעם של "עד תלת שנין מזדהר", כנ"ל, שזה בנוי על היסוד שגם בקרקע יש חזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא", כנ"ל, אבל ס"ס כיון שהלכה כר' נחמן, ש"מ, שהאמת הוא שבקרקע אין המושג של "ביד האדם"¹⁰⁰⁰האחרונים דנו אם מחלוקת רבא ורב נחמן היא בנקודה זו מי חשיב המחזיק, דהא כל טענת רב נחמן היתה דחזקה במקום שטר היא עומדת ואומרים לו קיים שטרך, וציינו להא דבר סיסין דרבא מודה דבספק על המוחזק להביא ראיה, וכן מהו גדר שכוני גוואי אם הוי כמחאה או שבכה"ג אין נצרכת מחאה, ואכמ"ל..