המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נ״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 59
א׳אולם בחידושי הרמב"ן בב"ב הנ"ל מפרש שהטעם השני אינו חולק בהחלט על הטעם הראשון, אלא שזה בא בתור הוספה, כלומר, שאמנם עצם היסוד של חזקת שלש שנים הוא מפני "שאחרי תלת קפיד", אלא שעל הקושיה שיש מעוט בני אדם שקפדי גם על פחות משלש שנים, ותהיה חזקה גם בפחות מתלת שנין הוא בא לתרץ שלעומת זה יש הוכחה מה שאין לו שטר ראיה, אחרי שעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרא שמזה מוכח שקרקע אינו שלו אבל לעולם, גם מה שאומר "אחרי תלת שנין לא מזדהר", הוא ג"כ נשען על הטעם "שאחרי תלת קפדי" ומדלא קפיד ש"מ שטענת המחזיק היא טענה.
1
ב׳ולפי שיטתנו הנ"ל, הנה במקום שיש ספק, אם יש חזקת שלש שנים או לא ובכל ספק כנ"ל אנו משאירים על הצד של העדר הסבה כנ"ל, הנה אם נימא שגם בקרקע שייך המושג "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא", והמחאה באה לשלול את החזקה הזו, הנה במקום שיש לנו ספק, אם יש בזה חזקת שלש שנים, ועכ"פ זהו ברור, שעכשיו הוא מחזיק את הקרקע, וכיון שאנו משאירים את הצד של העדר הסיבה, אין סבה במה לשלול את החזקה, והוא בחזקת המוחזק, אבל אם נימא שבקרקע בכלל אין החזקה של "כל מה שביד האדם שלו", ובשלש השנים שהוא חזקה זהו מפני שאי-המחאה היא הסבה הגורמת, וא"כ במקום שיש לנו ספק, אם היה אי-מחאה בשלש ונשאר הצד של העדר הסבה, ממילא לא הוי חזקה.
2
ג׳ואמנם אנו מוצאים גם בזה את מחלוקת הראשונים, כי הרשב"א ס"ל, שאם היתה הכחשה בין המחזיק ובין המערער, שהמערער טוען שהיה במקום רחוק ולא שמע את החזקה הנה הוא צריך להביא ראיה. וכן סובר הרא"ש, אולם הרמב"ן חולק על זה והראיה שפירש הך ד"שכוני גוואי ודשכוני בראי" בכה"ג, שטוען המחזיק, שהיה במקום רחוק, וכיון שאנו אומרים שם "הלכתא כוותיה דרב נחמן", דאמר זיל ברור אכילתך" משמע מפורש דעל המחזיק להביא ראיה.
3
ד׳ולפ"ד, הרמב"ן לשיטתו אזיל, שכיון שהוא מפרש כנ"ל, שהתרוץ עד תלת שנין מזדהר הוא הוספה על תירוץ קמא, ובכן עיקר החזקה באה מצד זה שלא מיחה, ואי-המחאה הוא הסבה הגורמת לכך, וכשיש לנו ספק, אם יש כאן הסבה של אי-המחאה ואנו מעמידים את הדבר על צד של העדר הסבה, ממילא אין כאן חזקה, וע"כ על המחזיק להביא ראיה1001עיין קובץ שיעורים (בבא בתרא אות קד). ועיין שם בטעמא דמילתא שעל עצם המחאה צריך המערער להביא ראיה, ומאי שנא מהיכא שטוען שהיה במקום רחוק שלא יכול למחות שאז על המחזיק להביא ראיה, ותירץ זה לשונו: דמחאה מיקריא דבר המבטל את החזקה ושייך לומר אין ספק מוציא מידי ודאי כנ"ל, אבל אם היה המערער במקום שאינו יכול למחות, החזקה מתחלתה ומצד עצמה אינה כלום, והספק הוא בעיקר החזקה אם היתה כדין או לא, ואין הספק אם היה כאן דבר המבטל החזקה כמו בספק מיחה..
4