המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ס׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 60
א׳ומזה שאנו רואים שהאונס במחאה, זאת אומרת, שאם לא היה יכול למחות מחמת אונס, שזה מבטל את החזקה ואפילו אם לא היה אונס בתוך כל השלש רק בסוף שלש, ג"כ אין חזקה כמבואר בנמוק"י בפ' ח"ה1002בבא בתרא (טו, ב מדה"ר), הובא בקצוה"ח (סי' קמג סק"ב) ודימה דבריו לדין אונס ביום אחרון, עיין שם וע"ע בקוב"ש הנ"ל. הנה גם מזה מעין ראיה שהמחאה הוא בגדר העדר, העדר הלא קפדי כנ"ל, וביסוד החזקה הוא מה שלא מיחה, וכיון שזה שלא מיחה הוא מחמת אונס, לא תצאנה מזה התוצאות של חזקה, אבל אם נימא שעצם החזקה באה מחמת החזקה שכל מה שבידי האדם שלו הוא, והמחאה הוא בגדר דבר השולל, הלא האונס לפ"ד לא מועיל כדבר השולל כנ"ל, וגם זה בכלל אונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ומדוע מועיל בזה אונס? ומכאן ראיה לדעת הרמב"ן הנ"ל, שגם לטעמא בתרא אנו זקוקים להנימוק של "תלת קפיד".
1
ב׳ואם נתפוס כנ"ל שהמחאה הוא העדר הסבה להחזקה, אפשר לתרץ בנקל את קושית התוס' בב"ב (מ' ע"א) על הא דאמרינן שם "מחאה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו" שמקשים, שבכלל לא הויא עדות בזה מטעם מפיהם ולא מפי כתבם? והתוס' מתרצים על זה "דתקנת חכמים הוא שיהא חשוב עדות כדי לבטל החזקה בעדות כל דהו, שבדבר מועט מבטלים החזקה". ולפי דברינו הנה זהו גם כן מדאורייתא, כפי שהוכחנו במדה זו1003לעיל (אות יב-יג)., שעל העדר הדבר כו"ע מודים שאין זה בכלל "עפ"י שנים עדים יקום דבר", אם כי על שלילת הדבר יש מחלוקת כנ"ל, ומחאה הוא, כאמור, רק העדר הדבר, העדר הלא קפיד כנ"ל1004וראה נמוקי יוסף (כ, א מדה"ר) שכתב בשם הר"ן זה לשונו: ואף על גב דבעלמא בכל שטר בעינא צוואת מקנה דומיא דספר המקנה היינו בדבר שבינו לחבירו אבל במחאה ובמודעא אין הדבר תלוי אלא בו, ועיין עוד בקצוה"ח (סימן קמו סק"ג) שהביא את דבריו ודן לפי"ז אם שטר מחאה אית ליה תורת שטר או לאו..
2
ג׳ועי' שם בתוס' שכתבו "דהא אפילו יתברר לנו שלא שמע המחזיק מחאה מהני לבטל החזקה".
3
ד׳ואמנם גם זה גופא "אם נתברר לנו שלא שמע המחזיק מהמחאה" אם הויא מחאה או לא, מתלי תלי בספיקתנו בטעם החזקה הנ"ל, שאם אנו באים בעיקר מצד מה "שלא קפיד" למחות, אז אפילו אם באמת לא שמע המחזיק ג"כ זה לא מעלה ולא מוריד, בהמחאה דהא ס"ס אין סבה להחזקה, אלא שבכל זאת אנו זקוקים במחאה שלא בפניו להטעם "חברך חברא אית ליה לחברא דחברך אית ליה", כי בלי זה אפשר להגיד, שס"ס נשארה הראיה מה שלא קפיד למחות, ומה שמיחה שלא בפניו זהו מפני שידוע שבין כך ובין כך לא תגיע מחאתו אליו, אבל מכיון ש"חברך חברא אית ליה", הנה אפילו אם מתברר שבאמת לא הגיעו הדברים לאזני המחזיק ג"כ מתבטלת החזקה כנ"ל, אבל אם היינו אומרים שעצם החזקה באה מצד "כל מה שביד האדם שלו הוא" והמחאה שוברת את החזקה מצד מה שהיה לו להזדהר בשטרו כיון שידע שהוא מוחה, הנה ממילא כשמתברר שלא שמע את מחאתו באמת צריכה להיות החזקה בתקפה1005וראה מה שצויין לעיל (אות נט). וע"ע שער משפט (סי' קמ סק"ג) שביאר שהוא תקנת חכמים והקשה על דבריו מהא דמהני גבי גט כמבואר ברמ"א (אה"ע סי' קכד סעיף ו), ותירץ שאחר שתקנו חכמים ג' שנים מדלא מיחה, אף מדאורייתא הוי חזקה מעליא, וע"ע קהלות יעקב (בבא בתרא סי' יח); שערי חיים (כתובות סי' סה סוף אות א בהערה)..
4
ה׳ועי' בב"ב (ל"ב ע"ב) "והלכתא כוותיה דרבה בארעא והלכתה כוותיה דרב יוסף בזוזי, הלכתא כרבה בארעא, היכי דקיימא בארנע תיקום, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי, היכי דקיימי זוזי לוקמי".
5
ו׳ובתוס' שם ר"ש פירש דמספקא ליה כמאן הלכתא, וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא, דהא דלא אוקמא ארעא בחזקת מרא קמא כמו בנכסי דבר שטיא, דאמרינן (כתובות דף כ' ע"א) אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא, דהתם הוי תרי ותרי" וכו'.
6
ז׳ולפי דרכנו אפשר לומר, דההבדל הוא לא כל כך בין ספיקא דדינא וספיקא דתרי ותרי, אלא ג"כ ההבדל בין אם אנו באים מצד החזקה להכריע את הספק, ובין אם אנו באים מצד החזקה לקבוע שאין כלל ספק בזה. בנכסי דבר שטיא הלא הספק יש, ואי אפשר לבטל את הספק מעיקרה דס"ס אין אנו יודעים אם כשהוא חלים זכן או כשהוא שוטה זכן, ואם אנו רוצים מצד חזקה להכריע את הספק, אי אפשר לבוא רק מצד חזקת מרא קמא, שהיא בכלל כל חזקות דמעיקרא המכריעות את הספיקות1006וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ג) והוכיח כן מהא דאם תרי ותרי ספיקא דאורייתא דאז גם חזקת מרא קמא לא מועילה, והיינו משום שבמקום תרי ותרי ליכא לחזקה כלל. ועיי"ש בהערות מדברי האחרונים בזה, ובמה שצויין לעיל (שם). וע"ע שו"ת רע"א (סי' קלו); נחל יצחק (סי' צב סעיף ג)., משא"כ בעובדא דידן כ"ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו', אם נתפוס כנ"ל, שגם בקרקע יש המושג של "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא" ורק משום הטענה של "עד תלת שנין מזדהיר אינש בשטרא". ואנו מעמידים את הקרקע בחזקת הבעלים הראשונים, אבל כיון שיש לו מיגו על זה שלא אזדהר בשטרא, ממילא הוא נאמן "מצד חזקה כל מה שביד האדם" כנ"ל1007כתב הגרי"ד בשם הגר"ח (הובא בקובץ המסורה ח"י עמ' לג) דשם בכתובות הלא מיירי בדררא דממונא דכו"ע יודעים את הספק ואין שם מוחזק עם טענה אלא רק תפיסה בעלמא וזה לא שייך בקרקע, דאם זבן כשהוא שוטה אז אין לו דין מוחזק כלל דאין מחזיקין בנכסי שוטה והוי חזקה בלי טענה וכחוטף דמי דמספקינן בעיקר החזקה שלו, משא"כ בסוגיין דרבה ורב יוסף דיש לו טענה והוי חזקה עם טענה ושפיר חשיב מוחזק על הקרקע. אבל בכתובות דאין לו דין מוחזק שהרי הויא חזקה בלי טענה ותפיסה לבד בלי מוחזק לא מועיל במטלטלין אבל בסוגיין הויא חזקה עם טענה.
והוסיף עוד, דהתוס' שהקשו קושיא זו כנראה ס"ל דהטענה של אחוי שטרך תוך ג' שנים מבטל לבל הדין מוחזק כאן ולא נשאר יותר מתפיסה בעלמא ושפיר דימוהו התוס' לעובדא דבר שטיא שאין שם אלא תפיסה בעלמא, אך לרשב"ם יש לומר כנ"ל דכאן נשאר לו דין מוחזק בהקרקע אף תוך ג"ש אף בשעה שהלה טוען אחוי שטרך וכו' וכתב דיש להאריך במחלוקת זו אם טענת אחוי שטרך מבטל להחזקה או לא, ולפי הרשב"ם לא פקע השם מוחזק מיניה אך התוס' כנראה אזלי לטעמייהו דס"ל (בדף לג) דטענת אחוי שטרך מבטל לחזקתו של המחזיק לגמרי ולא חשוב כלום והוי כתפיסה בעלמא דלא שייכא בקרקע, ודו"ק..
והוסיף עוד, דהתוס' שהקשו קושיא זו כנראה ס"ל דהטענה של אחוי שטרך תוך ג' שנים מבטל לבל הדין מוחזק כאן ולא נשאר יותר מתפיסה בעלמא ושפיר דימוהו התוס' לעובדא דבר שטיא שאין שם אלא תפיסה בעלמא, אך לרשב"ם יש לומר כנ"ל דכאן נשאר לו דין מוחזק בהקרקע אף תוך ג"ש אף בשעה שהלה טוען אחוי שטרך וכו' וכתב דיש להאריך במחלוקת זו אם טענת אחוי שטרך מבטל להחזקה או לא, ולפי הרשב"ם לא פקע השם מוחזק מיניה אך התוס' כנראה אזלי לטעמייהו דס"ל (בדף לג) דטענת אחוי שטרך מבטל לחזקתו של המחזיק לגמרי ולא חשוב כלום והוי כתפיסה בעלמא דלא שייכא בקרקע, ודו"ק..
7