המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ס״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 62
א׳וראיתי בח' הרי"מ שמקשה על האי דינא של הח"מ הנ"ל שאפילו אם היה רק יום אחד בחזקת המערער ג"כ די להוציא מיד המוחזק מהא דבר שטיא שמבואר בכתובות (כ' ע"א), שדוקא כשיש לו לבר שטיא חזקת אבהתיה מוקמינן הדבר בחזקתו, אבל אם אין לו חזקת אבהתיה מוקמינן בחזקת הלוקח, ומאי שנא?
1
ב׳אבל ההבדל הוא פשוט. זהו ההבדל בין חזקת מ"ק הבאה להכריע את הספק ובין חזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא הבאה לקבוע שאין בזה ספק כלל, שם בנכסי דבר שטיא, פירוש הדבר, שע"י חזקת מ"ק אנו באים להכריע את הספק שהוא ספק עצמי, אם המוכר היה חלים או שוטה בשעת המכירה, וספק שכזה אי אפשר שיוכרע רק ע"י חזקת מרא קמא, שזהו כשיש לו חזקה דאהבתיה, ולא כן בהדין של הח"מ הנ"ל כשהיה רק יום אחד בחזקת המערער, ששם אין אנו באים מצד חזקת מרא קמא, אלא רק מצד חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא, וכ"ז שאין חזקת מ"ק נגד זה הוחזקה הבעלות וממילא גם אח"כ כשהחזיק אחר זה לא מועיל.
2
ג׳וגם בזה ההבדל בין מטלטלין ובין קרקעות, במטלטלין בטוען ונטען יש תמיד הדיון על הפטור וחייב, אם זוכה התובע אז יש חיוב על הנתבע ואם זוכה הנתבע אז הוא פטור, ולא כן בקרקעות כשאחד מחזיק בקרקע והשני בא ומערער על יסוד זה שהוא היה מוחזק להבעלים של הקרקע, כאן מי שיזכה בדין, בין אם יזכה המערער ובין אם יזכה המחזיק יש בזה גם משום חיוב וגם משום פטור, שהוא פוטר את עצמו ומחייב את השני, למשל, אם זוכה המחזיק הוא פטור מלהשיב את הקרקע להמערער ומחייב את המערער במה שהוא מוציא ממנו את הקרקע, וכן אותו הדבר ג"כ כשזוכה המערער כמובן.
3
ד׳וזה בא מתוך היסוד שהנחנו, שבקרקע לא ברור לנו המושג "מה שביד האדם" כי במציאות זה קאי על המחזיק בקרקע, אבל בדין זה קאי על המרא קמא, וע"כ מי שזוכה בדין, בין המחזיק ובין המערער, יש בזה גם משום פטור וגם משום חיוב כנ"ל1014לכאורה היינו לפי הבנת הגהמ"ח לעיל שהמחזיק בקרקע הוא בגדר 'תפוס' והמרא קמא הוא ה'מוחזק' נמצא שבכל פסק תשתנה האחיזה בקרקע או מהמוחזק לתפוס או להיפך מהתפוס למוחזק. אולם לפי מה שמשמע בדברי הרא"ה המובאים לעיל, המרא קמא נחשב הן ל'מוחזק' והן ל'תפוס', ובכן בכה"ג בכל מקרה הפסק הוא כלפי המוחזק אם לא לעשות מאומה או לפעול נגדו. ואולם אפשר לומר שסוף סוף ב'מציאות' יש פעולה של הוצאה מהמוחזק במציאות גם אם ב'דין' אין הקרקע נחשבת כמוחזקת בידיו. וראה לשון השו"ע המובא באות הבאה, שהמערער 'נוטל את שלו' ואילו המוחזק 'עומד בשלו', ודו"ק..
4