המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ס״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 63

א׳ועי' שם בחו"מ הנ"ל "שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהיה בחזקתו וכו' והוא עתה בחזקת שמעון וכו' וראובן מערער לומר שגזילה בידו נאמן וישבע היסת ונוטל את שלו, אא"כ החזיק בו שמעון כראוי בטענה אז אין מוצאים אותן מידו אלא נשבע ועומד בשלו"¹⁰¹⁵עיין אבן האזל (הל' טוען ונטען שם) שכתב בדעת הרמב"ם שהמערער לא נשבע היסת כיון שלגבי המחזיק לא שייכא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו. וראה מנחת שלמה (ח"א סי' פד) שתמה עליו, והוסיף עוד דמלבד שבועת היסת איכא נמי שבועת המשנה דאשתבע לי שלא פרעתיך גם באופן דיש ריעותא דשטרך בידי מאי בעי והכי נמי כאן..

ב׳ואמנם קיימא לן, דכל הנשבעין נשבעים ולא משלמין, אבל בקרקע אנו רואים שיש שבועה גם על המוחזק אם הוא זוכה בדין וגם על המערער אם הוא הזוכה, ויש שמעירים¹⁰¹⁶ראה חידושי הרי"מ (חו"מ סי' קמ סק"ג). על מה שאנו אומרים כשלא היתה חזקת שלש שנים "נאמן וישבע היסת ונוטל את שלו", שמשמע שצריך לישבע קודם שיטול את הקרקע, שמ"ש זה משטר אמנה או בטענת פרעון בתוך זמנו, שאף שיכול ג"כ להשביעו היסת, אבל דוקא אחר הפרעון ולא קודם, מפני הטעם שכל הנשבעים נשבעים ולא משלמים, ומדוע לא נגיד אותו הדבר ג"כ בקרקע, שמקודם יקח המערער ורק אח"כ יוכל להשביעו היסת?

ג׳אבל ג"כ מטעם הנ"ל, שבקרקע מי שזוכה בדין בין המערער ובין המוחזק יש בזה גם משום פטור וגם משום חיוב, ואם אנו מוקמינן את הדבר בחזקת מרא קמא אין זה בגדר נשבע ונוטל אלא בגדר נשבע ונפטר¹⁰¹⁷וכבר כתבו (ועיין היטב גם בחי' הרי"מ שם) לדקדק שהרמב"ם הוציא מכללא דחזקת מטלטלין ד' דברים: א. כלים העשויים להשאיל ולהשכיר. ב. אומן. ג. גודרות. ד. קרקעות. וחלוקים הם לשנים בב' ענינים, דבכלים העשויים להשאיל וכן בקרקעות כתב הרמב"ם דאף שהם 'תחת ידו של זה' הרי הם 'בחזקת בעליהן', כלומר שהמחזיק בהם מקרי 'תפוס' רק שאין זה מועיל נגד חזקת הבעלים, לא כן באומן וגודרות שם כתב הרמב"ם ש'אינם בחזקת התופסן' כלומר שיש חסרון בעיקר ה'תפוס' שבהם. וחילוק נוסף ישנו ברמב"ם, כי בקרקעות וכן בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר משמע ברמב"ם שנשבע ואחר כך יחזרו הכלים והקרקעות לבעליהן, וכפי שדקדק הגהמ"ח, משא"כ באומן ובגודרות כתב הרמב"ם להדיא שמחזירין לבעלים ורק אחר כך נשבע היסת, ולפמש"כ הגהמ"ח אתי שפיר כל הנך דקדוקים, דבקרקעות וכן צריך לומר בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר [והרמב"ם לשיטתו (פ"ח מהל' טוען ונטען ה"ט) דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היינו שמתחילת עשייתם אינם עשויים לשימוש הבעלים אלא להשאלה ולהשכרה לפיכך גם במקום אחר שם הבעלים עליה, וכפי שדקדק האבן האזל (בהל' גניבה פ"ה ה"י) מש"כ הרמב"ם דהרי לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירותיה וגוף קיים] אין הבעלים נחשבים כ'מוציאים' ולא הוי שבועת הנוטלים ועל כן נשבעים היסת גם קודם שקבלו, משא"כ באומן וגודרות כל החסרון הוא רק בחזקה של השני ועל כן מוקמינן בחזקת מרא קמא אבל אין המרא קמא נחשב 'מוחזק' והוי שבועת הנוטלים, ודו"ק.
והנה מה שדקדקו בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר, דקדוק זה הוא ממש"כ הרמב"ם ביצא מבית בעה"ב וכלים טמונים, והבעה"ב אינו עשוי למכור כליו (פ"ט ה"ד) דשם איתא דישבע היסת ויחזירו בית דין הכלים, אבל בענין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר משמע ברמב"ם להדיא (פ"ח ה"ד) דקודם נוטל את כליו ורק אח"כ נשבע היסת וכן פסקו להדיא הש"ך (סימן קלג סק"ח) והתומים (שםס"ק יא), וכתבו שמה שכתב שם הסמ"ע דישבע ואחר כך יחזיר אינו מדוקדק. ובאמת שגם בדין יצא מבית בעה"ב כתבו כל הפוסקים שיטול ואח"כ ישבע..

ד׳ועל זה מיוסדת גם כן ההלכה הפסוקה, דעד אחד לא נאמן בחזקת שלש שנים, אף על פי שיש ראשונים הסוברים שעד אחד מועיל להחזיק ממון, כי נאמר רק "לא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטא" שזהו רק להוציא ולא להחזיק? אלא כאמור, שכשאנו מעמידים בחזקת המחזיק יש בזה גם משום פטור, שהוא נפטר מלהחזיר את הקרקע, וגם משום חיוב שהוא מחייב את המרא קמא, וע"כ בעינן בזה שני עדים דוקא¹⁰¹⁸ראה: בעה"ת (שער כא ח"ה ס"ב), הובא בבית יוסף (סימן פד), וראה גידולי תרומה שם; צמח צדק (חו"מ סי' כא); חידושי הרי"מ (שם סק"ד, וסי' עה סק"ד); בית יחזקאל (בבא בתרא סי' יט)..

ה׳סג – א¹⁰¹⁹במהדורה המקורית אות סג כפולה. שינינו לאות סג – א.

ו׳ולבסוף נשוב אל הדברים היסודיים המבדילים בין שלילה להעדר.

ז׳כשאנו אומרים, בתנאי נתקיים התנאי נתקיים המעשה בטל התנאי בטל המעשה שכבר הזכרנו באיזה מקומות את החקירה, מהי בזה הסבה ומהו העדר הסבה, אם קיום התנאי זהו הסבה לקיום המעשה וממילא הבטול זהו העדר הסבה, או להיפך, שבטול התנאי זהו סבה לבטול המעשה, וממילא הקיום זהו העדר הסבה, והבאנו שיש בזה פנים לכאן ולכאן¹⁰²⁰ראה בהרחבה במדה ב (אות ב-ג); דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק יז, ושמעתתא ו פרק ה ופרק ח)..

ח׳אולם על ידי המדה הזו אפשר למצוא בזה דרך ממוצע ולהגדיר שקיום התנאי הוא הדבר המחייב של המעשה ובטול התנאי זהו הדבר השולל של המעשה.

ט׳והמבין יבין, מהו ההבדל בין סבה והעדר הסבה כמו שהיינו רגילים להגדיר את זה, ובין מחייב ושולל כפי ההגדרה הנ"ל.

י׳למשל, כשהיינו מגדירים, שקיום התנאי משמש לנו בתור סבה לקיום המעשה היינו מתקשים הלא כלל הוא שהסבה צריכה להיות לפני המסובב ואיך אפשר שע"י קיום התנאי לבסוף אנו אומרים שנתקיים המעשה למפרע, אבל סבה לחוד ודבר המחייב לחוד, כלומר, שבאופן שכזה אין אנו תופסים שבאומר, למשל, הרי זה גיטך עמנו שתתני לי מאתים זוז, שנתינת המאתים זוז משמשת בתור סבה להגט, כי ס"ס סבת הגירושין היא נתינת הגט כשהיא לעצמה, ולא נתינת המאתים זוז, אבל ס"ס קיום התנאי משמש בתור הדבר המחייב, וזהו בניגוד לבטול התנאי שהוא משמש בתור דבר השולל את המעשה, וכשנתבטל התנאי אין הפירוש שאנו חושבים את המעשה בבחינת העדר לגמרי, אלא שביחד עם המעשה היה ג"כ דבר השולל את המעשה¹⁰²¹ראה מש"כ הגהמ"ח להלן (מדה כב אות עד) וזה לשונו: המושג של תנאי שאמרנו שלא עצם קיום התנאי נחשב לסבה לעצם קיום המעשה, אלא סבה להרצון של בעל המעשה וכו' בקצור ההגדרה הכי נכונה בקיום התנאי וכו' הוא: שלא עצם המציאות של קיום התנאי והברור של הברירה משמש בתור סבה, כי זהו מן הנמנעות כאמור, אלא האופן של שני הדברים האלה נחשב לסבת הרצון של בעל המעשה, וכשאומר למשל, הרי זה גיטך מעכשיו עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, הנה האופן של הנתינה זאת הסבה לרצון הגירושין שלו..

י״אובזה אפשר להסביר את תשובת הרשב"א¹⁰²²שו"ת הרשב"א (ח"א סי' תתקעב וח"ב סי' רכט), הובא בבית יוסף (חו"מ סי' כט). שפשיטא ליה, שאם יש ודאי מכירה של קרקעות ותרי ותרי המכחישות זו את זו אם היתה המכירה על תנאי או לא¹⁰²³וראה קונטרס הספיקות (כלל ז אות י) שסובר שאפילו היה ודאי תנאי אלא שנחלקו אם נתקיים לא מוקמינן בחזקת מרא קמא, ודלא כהמשנה למלך (הל' טו"נ פט"ו הי"א) דבכה"ג מודה הרשב"א דמעמידים בחזקת מרא קמא., שבזה לא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, שלכאורה ההסבר קשה, אחרי דס"ס אם היה תנאי ונתבטל התנאי הרי נתבטלה המכירה למפרע, ובכן יש לנו ספק אם יצאה הקרקע מרשות המוכר או לא, ואמאי לא נעמיד ארעא בחזקת מרא קמא? אך לפי דברינו בכ"מ¹⁰²⁴מדה ב (אות יז והלאה), ושם שיש הסוברים שגדר חזקה הוא 'שלילת המעשה', וע"ע מדה ה (אות יד ויט), אך בדרך כלל נוקט הגהמ"ח שיסוד חזקה הוא צד העדר הסבה., שמהות החזקה היא שמעמידים בספק על צד של העדר הסבה, הנה זה שייך רק אם ע"י החזקה נשאר הצד של העדר הסבה, ולא כן בנ"ד, שהספק הוא אם היה תנאי ונתבטל או לא, שאפילו אם נתבטל אין זה בבחינת העדר, אלא בבחינת דבר השולל, וע"ז כבר לא שייכת חזקה.

י״בוזהו ההבדל בין נכסי דבר שטיא שהיה עתים חלים ועתים שוטה ולא ידעינן באיזה זמן זבן, אם בזמן שהוא חלים או בזמן שהוא שוטה, ששם אם נימא שהיה שוטה באותו הזמן, אין זה בבחינת דבר השולל, אלא בבחינת העדר המכירה לגמרי, כמובן, על כן הדין הוא שאוקי ארעא בחזקת מרא קמא, ולא כן בנ"ד של הרשב"א הנ"ל שאפילו אם היה תנאי ונתבטל התנאי ונתבטל המעשה, הנה ס"ס הדבר ישנו, אלא שלעומת זה ישנו גם הדבר השולל שם אי אפשר לבוא מצד חזקת מ"ק כנ"ל¹⁰²⁵ראה קונטרס הספיקות (שם אות ט) מה שכתב הוא בדעת הרשב"א דשאני תנאי שהוא מלתא אחריתא. וציין לדברי הריטב"א זה לשונו: דליכא למימר הכא אוקי סהדותא לגבי סהדותא ואוקי ממונא אחזקת מרא קמא כדאמרינן בעובדא דבר שטיא (יבמות לא, א), דהתם הוא שמכחישין בדבר המכר אבל הכא מודים במכר, וכשירצה זה לסתמו מילתא אחריתי הוא וכו' ע"ש. ויש לכוין את דברי הגהמ"ח עם סברא זו, ראה לקמיה..

י״גוזהו באמת ההבדל בכתובות (י"ט ע"ב) בין עדים שאמרו "אמנה היו דברינו שאין נאמנים" ובין עדים שאמרו "תנאי היו דברינו שנאמנים שתנאי מלתא אחריתי הוא", מפני שאמנה זהו כמובן העדר הדבר לגמרי, ויש בזה משום "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" שחוזר מכל ההגדה, ולא כן בתנאי, שאין כאן חזרה, אלא הוספה שמקודם העיד על הדבר ועכשיו מעיד על השולל של הדבר, וכמו שאם יעיד מקודם על ההלואה, ואח"כ יעיד על הפרעון, אין בזה משום כיון שהגיד שוב אינו חוזה ומגיד, כמובן, ככה ג"כ בנ"ד ואף על פי שההבדל הוא, כמובן, בזה בזמן, שבלוה ופרע הפרעון בא אחרי ההלואה, וכאן אם נתבטל התנאי נתבטל המעשה תיכף, אבל ס"ס כאן לא ההבדל הזמן הוא העיקר, אלא הבדל המושג, הבדל בין העדר הדבר ובין הדבר השולל כנ"ל¹⁰²⁶להלן (מדה יד אות נד) ביאר הגהמ"ח את החילוק ביניהם לפי מדת 'בעצם ובפועל', וז"ל: והציור כאן הוא באופן יותר בולט, כי בעדות הלא קי"ל "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" ואם יש לנו שתי הגדות הסותרות זו לזו אנו תופסים את ההגדה הראשונה ומבטלים את ההגדה השניה, אבל במה דברים אמורים כשההגדה השניה סותרת בעצם את ההגדה הראשונה, וזהו כשאומרים מודעה ואמנה היו דברינו, אבל אם אין הסתירה בעצם הנאמנות של ההגדה הראשונה, אלא רק בהפועל יוצא של הנאמנות הראשונה, וזהו כשאומרים "תנאי היו דברינו" שאעפ"י שס"ס אם לא נתקיים התנאי בטלה ההגדה הראשונה, בכ"ז אין זה בכלל "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" כיון שאין כאן סתירה בעצם כנ"ל. וזהו מה שאומרים בקיצור "תנאי מילתא אחריתי הוא", כלומר, שאין סתירה בעצם אלא בפועל שבדבר. ועי' במדת "שלילה והעדר" שנתנו הסבר לזה גם על פי המדה הנ"ל, אבל המעיין יראה שבכל זאת אנו זקוקים ג"כ לההבדל שבין בעצם ובין בפועל הנ"ל.
וע"ע בחידושי הרי"מ בסוגיין (יט, ב) זה לשונו: הנה בפשיטות נראה החילוק בין אמנה לתנאי כמו דמבואר בש"ס גיטין פ' המגרש (פב, א) חוץ לפלוני הוי שיור בגט ולא מהני ועל מנת שלא תנשא לפלוני הוי גט. דתנאי מלתא אחריתי לגמרי דאף שג"כ לא תהיה רשאית לינשא לאותו אדם, מ"מ כשאינה נשאת מגורשת גם נגדו משא"כ חוץ. ולכן מהני כשמוחל התנאי כמ"ש הרא"ש ז"ל דהמעשה נגמר לגמרי רק התורה נתנה רשות להטיל תנאי וכשמוחל נשאר המעשה כאלו היה מבלי תנאי. ולכך שפיר החילוק דבתנאי השיעבוד לגמרי ומה שהטיל תנאי הוא ענין אחר לגמרי וכשאינו מתקיים בטל מצד התנאי לא מצד שיור בהשטר ולכך לא מקרי חוזר ומגיד, משא"כ אמנה השיעבוד היה בעד הלואה ואף שנשתעבד למפרע מ"מ גם זה עבור ההלואה שבעד ההלואה שילוה אח"כ נשתעבד אבל כשאינו מלוה אין כאן התחלת שיעבוד כלל ומבטל העדות מעיקרא ואין נאמנין. ולהנ"ל י"ל גם כשהתנאי ביד הלוה ג"כ..

י״דוע"י זה אפשר לתרץ ג"כ את קושית הראשונים הידועה, מדוע אין אנו צריכים בכל מקום בתנאי להמושג ברירה? כי לפי זה ההבדל פשוט: אנו זקוקים להמושג ברירה במקום שלא הוברר מקודם אחד משני הצדדים המתנגדים זל"ז, וההתנגדות הוא בין המעשה ובין העדר המעשה, אבל בתנאי אין כאן ההתנגדות הזו כי אפשר לצייר שני הדברים ביחד הדבר המחייב והדבר השולל כנ"ל. וגם ע"ז נאמר בלשון הגמרא "תנאי מלתא אחריתי הוא", ולכתחילה הוברר גם הצד המחייב וגם הצד השולל כנ"ל.