המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ס״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 68
א׳וע"י זה אפשר להסביר את הטעם של אלה הסוברים שעד המסייע אינו פוטר משבועה, שלכאורה קשה להבין, כאשר שאל הרא"ש1046בבא מציעא (פ"א סי' ג) ועוד ק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאין מוחזק הוי אומר כח המוחזק. א"כ ק"ו הוא מה כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לישבע. כשהעד מסייע למוחזק כל שכן שיפטרנו מן השבועה. וראה מש"כ הגהמ"ח במדת חיוב ושלילה (מדה יב אות ד) ולעיל (אות יג-יד)., שהלא יותר קל לפטור מלחייב ואם עד אחד יכול לחייב שבועה מכל שכן שכחו יפה לפטור משבועה?
1
ב׳אך לפ"ז נגיד, שגם כחו של עד אחד יפה רק בשלילה, כלומר, להטיל ספק בטענתו של מי שמכחישו ולא בחיוב לקבוע נאמנות של מי שהוא מסייע לו, וע"כ אם תובע אחד מהשני מנה והשני מכחישו והתובע מביא עד אחד המסייע לו אינו צריך הנתבע לשלם לו מפני שהנאמנות של התובע עדיין לא הוקבעה ע"י העד, אלא העד פעל רק להטיל ספק בטענתו של הנתבע והוא צריך לחזק את טענתו ע"י שבועה1047בדומה לזה כתב הפני יהושע (קידושין סו, ב) כדי לבאר שיטת הסוברים דהמקדש בע"א חוששין לקידושיו, דגדר עד אחד שהוא מעורר ספק. ובספר אומר לציון (אות קמ) הביא דברי הפנ"י הנ"ל ויישב בזה הק"ו דהרא"ש וכדרכו של הגהמ"ח..
2
ג׳וממילא לענין עד המסייע אם פוטר משבועה או לא, יהיה הבדל על איזה חיוב שבועה מדובר, אם על שבועה הבאה מטענת ברי של התובע או שבועה הבאה אפילו על ידי טענת ספק של התובע כמו, למשל, שבועת שומרים שלהתובע אין בזה שום טענת ברי שלא יכול לדעת אם נאנסו או לא, ובכ"ז חייבה התורה שבועה, כי על שבועה שבאה רק ע"י טענת ברי של התובע כמו, למשל, מודה במקצת, ויש עד המסייע להנתבע, בשבועה מהסוג השני הנה ס"ס כיון שכח של העד יפה להטיל ספק בטענתו של מי שמכחישו, אז זה הוי כאילו התובע טען טענת ספק, וממילא אין בזה שבועה כמו שאמרנו לענין מיגו הנ"ל. אבל בשבועת שומרים שכאמור כל השבועה באה מכח טענת ספק, לא מועיל גם עד המסייע כמו שלא מועיל גם מיגו כנ"ל. ויוצא שגם במיגו וגם בעד המסייע יש גדר אחד, שבשבועות הבאים מכח תביעת ספק אפילו, לא מועיל המיגו וגם לא מועיל עד אחד לפטור משבועה. אבל בשבועות הבאות רק מכח טענת ברי של התובע אז מועיל גם המיגו וגם עד אחד, כנ"ל1048דעת התרומת הדשן (סי' שלד) שרבינו תם לא מיירי בשבועת השומרין רק בשבועת עד אחד ומודה במקצת, ואילו ברא"ש מבואר דקאי על כל השבועות, ולהגהמ"ח שבועת עד ושומרין שוו לאהדדי..
3
ד׳וע"י ההנחות הללו אפשר לתרץ את כל הקושיות שהקשו הראשונים על היסוד שעד המסייע פוטר משבועה, עי' ברא"ש בריש בבא מציעא שמקשה על זה א) מהא "דשומר שמסר לשומר חייב מטעם את מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה" שמדוע לא יהיה השומר השני בתור עד המסייע? ואע"פ שהרא"ש כתב על הקושיא הזו "ויש מקשין הבל", אכן ידוע שהקושיה היא קושית הרמב"ן. - ב) מהמשנה בב"מ (ל"ה ע"ב) "השוכר פרה מחברו להשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה והשואל משלם להשוכר" ומדוע לא נגיד ג"כ שהשואל יהיה עד המסייע ליפטור להשוכר מהשבועה? ג) מהא דתנן בשבועות (מ"ה ע"א) לענין שלא פקדנו אבא "אמר רבן שמעון בן גמליאל, אם יש עדים שאמר האם שטר זה פרוע גובין שלא בשבועה" ומדוע אמר דוקא "אם יש שני עדים" הלא גם עד אחד די כדי לפטור משבועה? אבל לפי"ז התירוץ פשוט, כל המקומות הללו מדברים על שבועות הבאות מכח ספק כמו שבועת השומרים או משבועה שלא פקדנו אבא, שגם כן כל השבועה הזו באה מכח תביעת ספק, כי אין התובע יכול לטעון טענת ברי שכן פקד עליהם אבא ובזה אמת שאין עד המסייע פוטר1049וכעין זה כתב באומר לציון שם. וע"ע בנחלת יצחק (להגרי"צ סמיעטצקי ב"מ סי' נג, הובא בספר הזכרון להגרח"מ שניידר בתחילת הספר, בעניני שבועה)..
4
ה׳אבל המקור שעד המסייע כן פוטר משבועה הוא מהא דאמרינן בריש בבא מציעא "וליחזי זיזי ממאן נקט" שיהיה המוכר נאמן בתור עד אחר, ויפטר משבועה ששם אין השבועה רק כשכל אחד טוען טענת ברי, אבל אם אחד טוען טענת שמא בזה כו"ע מודים שברי ושמא ברי עדיף כמבואר בח' הרמב"ן להלן והרשב"א, שם בזה אמנם כן שעד המסייע המטיל ספק בטענתו של זה המכחישו כן פוטר משבועה.
5