המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל ל״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 37

א׳כמו שהבדלנו בין איסור דאוריתא ובין איסור דרבנן, כנ"ל, כך כנראה יש הבדל ג"כ בין קנין דאוריתא ובין קנין דרבנן, כלומר: שאעפ"י שבודאי "כל דתקינו רבנן כעין דאוריתא תקנו", וכל קנין דרבנן נעשה לקנין בעצם, אבל כשאנו דנים על הכח דאוריתא שיש להם שזהו בא מהיסוד של "הפקר ב"ד הפקר", הנה כח זה בא ג"כ על הבפועל ולא על הבעצם¹²²²לעיל (מדה א אות כה) יישב הגהמ"ח לפי דבריו כאן את קושית הקהלת יעקב (אלגאזי) מה ראיה מביאה הגמ' (ב"ב קעה, ב) ששעבודא דאורייתא מהא דנחשב 'מוחזק' ולא ראוי, הא סוף סוף הפקר ב"ד הפקר וכיון דתקינו רבנן דגובה אף מלקוחות שוב זה הוי בכלל מוחזק כמו למ"ד שיעבודא דאורייתא. אכן לפי מאי שמבואר אצלנו שכל הגדר הפקר ב"ד הפקר כמו כל תקנות דרבנן חלו רק במה שנוגע לבפועל, אבל לא במה שנוגע בעצם הדברים, וכאן כשאנו דנים ע"ד השיעבוד אם זה נחשב בכלל ראוי או מוחזק, הלא אנו דנים דוקא לא על הבפועל שבדבר - שזהו נוגע רק לענין לקוחות ויורשים - אלא דוקא לענין הבעצם שבדבר כמובן, ובזה אי אפשר להשתמש בהכלל של הפקר ב"ד הפקר כנ"ל, ועיין שם בהערות. וראה מש"נ להלן מהאור שמח..

ב׳ואמנם אפשר להגיד שזה ג"כ מיתלי תלי בהמקור שממנו אנו למדים שהפקר ב"ד הפקר, אם אנו למדים זאת מ"יחרם כל רכושו" או מ"אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן יהושע בן נון וראשי האבות" כמבואר בגיטין (ל"ו ע"ב), דלמאן דיליף לה מאלה הנחלות הנה ירושה בודאי הוא קנין בעצם אבל למאן דיליף לה מ"יחרם כל רכושו" אין לנו ראיה מזה רק על הבפועל שבפועל מחרימים כל רכושו¹²²³לעיל (מדה יב אות ד) תלה הגהמ"ח את הנדון במדת חיוב ושלילה, זה לשונו שם: ועל אותו יסוד ממש חדשו הראשונים מה שאין אנו מוצאים מפורש בגמרא, כי אע"פ שהפקר ב"ד הפקר, כוחם יפה רק להפקיע את הבעלות, שזהו ג"כ ענין שלילי, אבל לא להכניס לרשות בעלות חדשה: שז. א. ג"כ שאין כוחם יפה בחיוב. והאחרונים הוסיפו על כך, שזה תלוי במקור שממנו אנו לומדים שהפקר ב"ד הפקר: אם מהפסוק "וכל אשר לא יבוא יחרם כל רכושו" וכו', או מהכתוב "אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן" וכו' שאם אנו למדים מהפסוק הראשון אי אפשר לנו לדעת את כוחם בשלילה – להפקיע את הבעלות ע"י החרמת הרכוש – וכל אחד יכול לזכות בזה מטעם זכיה בההפקר: וזהו ג"כ מיוסד על המושכל הראשון שאין ללמוד תוצאות חיוביות מתוצאות שליליות. וראה שם בהערות ומה שנכתב שם (וע"ע שם באות טז). ולהלן שם (אות נא) ציין הגהמ"ח לדבריו כאן..

ג׳ואת זה אפשר לנו לללמוד מדברי התוס' (כתובות ל"א ע"ב) גבי הגונב כיס בשבת, דאם היה מגרר ויוצא פטור דאיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד, אמרינן שם "אי דאפקה לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא? ומקשים בתוס', הלא ד' אמות קונות לו בכ"מ? ותרצו דבגניבה לא תקנו רבנן דקני אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי ובגט משום "עגונה", וע"כ דזהו ההסבר דאין כאן קנין בעצם כמו חצר למשל, שאפילו טרם שבא הדבר לידי קנין בפועל יש בזה קנין בכח שיש דין קנין בחצר לכל הדברים. מפני ששם הוא דין דאוריתא, משא"כ, ד' אמות שהוא קנין רק מדרבנן, הנה הקנין מתהוה רק בשעת מעשה ולמעשה שתקנו דזהו למציאות ולגט, שזאת אומרת, צריכים לתקנה מיוחדת בכל פרט ופרט, ואין אנו אומרים שהפרטים נכללים ממילא בהתקנה הכללית של הקנין כי גם זהו בכלל ההבדלים בין בחינת בעצם ובין בחינת בפועל, שבהראשון מסתעפים כל הפרטים מתוך הכלל, ובהשני כל פרט ופרט הוא דבר בפני עצמו ולמה שלא תוקן לא תקנו¹²²⁴הרבה ראשונים ביארו שהטעם שלא תקנו בגניבה הוא משום שבאיסור לא תקנו רבנן שיזכה, ולפי"ז במקח וממכר תקנו, אך ראה ש"ך (חו"מ סי' רמג סק"ט) שדייק מהתוס' שנקטו טעם מיוחד לקנין ד' אמות ומבואר שגם במקח וממכר לא תקנו רבנן, ושוב הוסיף דתירוץ התוס' אמת מסברא דאפילו למ"ד תקנו ד' אמות במו"מ, מ"מ בגנבה לא יצא מדעת בעלים ל"ש כלל לומר דיתקנו ד' אמות של אחרים להוציא מרשות בעלים דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ובעלים לא מסלקי נפשייהו מניה ובמה יצאו מרשות בעלים, עכ"ל הש"ך. ולכאורה קשה מה חילוק יש בין קנין דאורייתא לקנין דרבנן, הא בשניהם לא היה מדעת בעלים ואעפ"כ על ידי גניבה יצא מרשות בעלים. אכן לחילוקו של הגהמ"ח אתי שפיר, דדוקא קנין דאורייתא שהוא קנין בעצם שפיר יצא מרשות בעלים על ידי מה שהוא ברשות אחרת ואף דבכל מקום אי אפשר להכניס לרשות אחרת בלא דעת בעלים, מכל מקום גניבה שאני שבמה שנכנס לרשות אחרת פקע רשות בעלים, משא"כ בקנין דרבנן שאינו קנין בעצם, א"כ מעולם לא נכנס לרשות הגנב והיאך יהני קנין ד' אמות לזה.
ואמנם עיין גידולי שמואל (בבא מציעא י, א) שאף למ"ד דדבר תורה מעות קונות מכל מקום מהני קנינים דרבנן לגניבה, היינו משום שעיקר הקנין שייך מדאורייתא משא"כ קנין ד' אמות שהוא קנין מחודש, ולפי זה חידוש הגהמ"ח נאמר רק בקנין מחודש, משא"כ בקנין שעיקר דאורייתא ורבנן הרחיבו אותו למקומות אחרים הוי קנין בעצם ולא רק קנין בפועל..

ד׳ובזה יבוארו דברי הירושלמי בשקלים פרק א' (הלכה ב') דמספקינן שם, אם גם בהפקר ב"ד הוא פטור מן המעשרות ולא איפשטא, ולכאורה מהו הספק הלא גם בהפקר בי"ד כמו בכל הפקרות יש לנו להגיד שאין זה בכלל "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך", דס"ס הלא גם הלוי יכול לזכות בזה מצד הפקר בי"ד. אבל זהו ההבדל, דבכל הפקר אף טרם שזכה הזוכה בפועל יש לו זכות בכח, אבל בהפקר בי"ד כיון דכל המושג הזה הוא רק בהבפועל ולפני זה אין לו אפילו בכח, אפשר שאין זה בכלל "יש לו חלק ונחלה" דעדיין אין לו כלום¹²²⁵וכעין זה באמרי משה (הגהה סו"ס לז); קהלות יעקב (נדרים סי' כט) עיין שם דיש ב' גדרי הפקר בית דין הפקר ואין כל התקנות שוות. וראה רש"ש וגליוני הש"ס (יבמות פט, א)..

ה׳ואמנם זהו כלל בכל התקנות דרבנן שהן חלות רק בשעה שהתקנות יוצאות לפועל ואת זה אנו רואים ג"כ מההבדל אם כתובה דאוריתא או דרבנן, שאם דאוריתא אז מחויב לתת אותן המעות שנתחייב משעת הנשואין, ואם דרבנן אז כשגרשה במדינה אחרת נותן רק המעות של אותה המדינה כאשר כבר האריך בזה הגאון ר' מאיר שמחה הכהן ז"ל בספרו "אור שמח"¹²²⁶הל' עדות (פי"א ה"ו) זה לשונו: כבר נודע שיטת רבינו בספר המצות דדברי סופרים אזלינן בהו בתר גמרו וסופו, שאינו נעשה איסור בעצם רק במקרה, יעו"ש, לכן הוי כמו נודר מככר קודם הפסח, או נתחמץ בפסח, וה"נ כי אסר מככר שהוא אסור מדברי סופרים, לא חשבינן שהוא כמו שבועה על שבועה, דיש כמה גדרים שב"ד הגדולים בחכמה ומנין יכולים לבטל, ועוד, לכן אינו נידון רק ע"פ סופו, ולכך בדרבנן קיי"ל (ביצה לח, א) דיש ברירה, דאנו דנין מעשה הקודם על התהוות הדבר המבורר לבסוף, כיון דהאיסור דרבנן אינו נגמר רק בצאתו אל ההויה, ולכן אם כתובה דרבנן אזלינן בתר גוביינא ונותן ממעות א"י (בסוף כתובות קי, ב) ואף ע"ג דהנשואין היו בקפוטקיא, לא שייך לומר דאזלינן בתר מקום הנשואין, שאז נתחייב, משום דכיון דהחיוב דרבנן לא פסיקא עדיין, דבכל זמן יוכל הדבר להתבטל ע"י ב"ד גדול בחכמה ומנין, או שיראו שיש מזה איזה קלקול לדבר שבדאורייתא, וחשבינן שעת החיוב רק משעת הגביה, שאז הרי עדיין תקנת חכמים קיימת, ולא נתבטלה עדיין, ולכן אמר בסוף ב"ב (קעה, ב) דאם שעבודא לאו דאורייתא ומה"ת יכול למכור הנכסים הוי מלוה ראוי בגבו קרקע, ואף ע"ג דהגביה היה על החוב שמחיים של אביהם, ולמכור לא מצי, דטרפי מלוקח, מ"מ כיון שהוא דדבריהם, לכן בשעת מות אביהם חזינן דאימור תתבטל התקנה, ולא יהיו יכולים לטרוף מה"ת מלוקח, רק כי אתא שעת הגביה והתקנה עוד קיימת אז אלימא כדברי תורה, אבל חשיבא כאלו באה לאחר מיתת האב, ודוק. וראה אור שמח הל' שכירות (פ"ט הי"א). וע"ע גליוני הש"ס (בבא קמא ח, א). שזה מראה באופן בולט על צדקת ההנחה הנ"ל. כי לכל תקנה דרבנן אין לה רק שעת הוצאתה לפועל¹²²⁷וראה בספרו של הגהמ"ח עזר אל עמי (בסוף מאמרו על ר' סעדיה גאון) שעל מה שכתב רס"ג לענין חלק הבנות כנגד ירושת הבנים שהיתרון לבנים בכל אופן בין אם נתרבתה הירושה לאחר מיתה ובין אם נתחסרה, ומדייק מדבריו שאפילו לאחר שנתנו בית הדין את מזונות הבנות - חוזר הדין באם נשתנה מצב הנכסים, והביאור בזה מיוסד על שתי מדות, האחת היא מדת 'סבה ומסובב ויסוד ובנין', וראה שם שירושת הבן אינה רק סיבה ומסובב אלא שהבן עומד במקום האב. ועוד מוסיף הגהמ"ח, כי נכללת בדבריו אלה גם הנחתנו במדת בעצם ובפועל שכל קנין דרבנן איננו קנין בעצם אלא בפועל, ועל כן אם הדבר הוא שלו רק מתקנה דרבנן הנה זהו רק הלכה למעשה באותו הזמן שהדבר מתגשם במעשה בפועל ממש אבל לפני זה אין לו כלום. ראה שם שחזר על הדוגמאות המובאות כאן..

ו׳ועיין בהגהת "אשרי" (בפ' שור שנגח דו"ה)¹²²⁸ב"ק (פ"ד סי' ד). והוא מהאור זרוע (ב"ק סי' קצז-קצח), עיין שם ב' דעות בנדון, הובא בש"ך (חושן משפט סי' פו סק"ב), ופסק שאיכא שעבודא דר"נ גם בזה, דמאי נפק"מ אם החיוב הוא דאורייתא או דרבנן. שמביא בשם ר' שמחה שבמוסר לא שייך שעבודא דר"נ, ובש"מ¹²²⁹נראה דצ"ל ש"ך וכוונתו לש"ך שם סק"ב שהביא כן מהיש"ש (ב"ק שם סי' יט), אמנם בים של שלמה כתב משום שהוא קנסא דרבנן וא"כ היה מקום לומר שבשאר דינים דרבנן לא אמרינן כן. ובעיקר הדבר אם בכל דין דרבנן ליכא שעבודא דר' נתן או רק במוסר, ראה: תומים (שם סק"י); אולם המשפט (סי' פו שם). עוד דנו הפוסקים אם שייך שעבודא דר' נתן בקנס (אפילו בקנס דאורייתא), ראה: תומים (שם); קרני ראם (כתובות מא, א); אור שמח (הל' גניבה פ"א הי"ח). כתב שהטעם הוא מפני שכל החיוב של מוסר הוא רק מדרבנן, ולפי דברינו הנ"ל יתוסף בזה טעם לשבח, מפני שכל שעבודא דר' נתן הוא או מפני שזהו בבחינת שעבוד על שעבוד, או מפני שנעתק לגמרי השעבוד מהמלוה השני להמלוה הראשון, (ע"י בספרנו ח"א מדה ו' אות י"ט)¹²³⁰ולהלן (אות נט וסב-סד). כיון שכל תקנה דרבנן אין לה רק שעת הוצאתה לפועל, הנה בכל חיוב דרבנן יש רק הגובינא שבפועל ולא השיעבוד שקדם לה¹²³¹יש לדמות לזה מה שכתב הסמ"ע (סי' פו שם סק"ב) דבהענקה ליכא שעבודא דר"נ שלא נאמר שעבודא דר' נתן אלא במה שהוא מתורת חיוב לעבד ולא מתורת ויתור וחנינה. ולכאורה צ"ב שכיון שהתורה ציותה לאדון לחונן את העבד ומתחייבים נכסיו בכך מדוע שלא יהיה שעבודא דר' נתן (ועיין ש"ך סק"ג שהענקה הוא מדין צדקה ואינו חוב). אבל לדברי הגהמ"ח אתי שפיר, כי אמנם חייבה התורה את האדון בהענקה ומכל מקום אין זה חיוב 'בעצם' אלא חיוב בפועל וכל שאין החיוב בעצם לא יכול להתוות על זה שעבוד על שעבוד או העתקת השעבוד, ודו"ק. וראה בספרו של הגהמ"ח 'עזר אל עמי' (מאמר הצדק הסוציאלי המשפטי והמוסרי שלנו, פרק ד)..