המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל ל״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 36

א׳גם בעניני ממונות יש לעמוד על ההבדל שבין בעצם ובין בפועל, כלומר, אם עצם הדבר הוא שלו או רק שבפועל הוא עושה בזה כאדם העושה בתוך שלו, למשל, הדין של "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", כמבואר בב"ק (ס"ט ע"א), מיוסד על זה כי דלהקדש אנו צריכים גם לשלו בעצם, וגם לשלו בפועל, ולענין הנגזל בודאי נחשב לשלו בעצם, אבל בפועל חסר לו מה. ואמנם יש דברים שאנו צריכים רק לשלו בעצם, ולא איכפת לו על הבפועל, וזהו ההבדל בין ירושה וקנינים, דכל הקנינים אינם שייכים בנגזל, אבל בירושה שפיר הוא מוריש¹²¹¹בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח פרק ד) כתב שהטעם שאפשר להוריש הוא משום שירושה היא דבר ממילא ומהני בדבר שאינו ברשותו, וכפל דבריו להלן (מדה טו אות כז), וכסברא זו כן כתבו באבני מילואים (סי' צב סק"ה); (קצוה"ח סי' פו סק"א); קובץ שיעורים (קידושין אות קטז) ודברי סופרים (סימן א סק"ט). וע"ע יד רמ"ה (בבא בתרא קמב, ב). והאחרונים דנו לפי זה בדין ירושה באיסורי הנאה וכן במעשר שני, ראה גם מש"כ הגהמ"ח (להלן שם ובמדה יח אות פב); חלקת יואב (או"ח סי' לד). וע"ע קצות החושן (סי' פו סק"א) לענין שעבוד שחל גם בדבר שאינו ברשותו דהוי כממילא.
ונראה כי אין אלו שני טעמים אלא דא ודא אחת היא, כלומר, כל קנין משום שאינו דבר הבא ממילא אלא על ידי הקנאה לפיכך נצרך שיהא הדבר ברשותו כדי להעביר אותו לרשות אחרת, לא כן ירושה שהיא דבר הבא ממילא, והממון, בסתלקות בעליו מן העולם עובר ממילא ליורש, בכהאי גוונא די במה שהממון 'שלו בעצם' ואין צריך שיהיה גם ברשותו., וכן יש שסוברים דרק קדושת דמים כמו בית שמזה אנו למדים "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש", אבל בקדושת הגוף אנו מביטים רק על הבעצם ולא על הבפועל, והנגזל שפיר יכול להקדיש¹²¹²קצות החושן (סי' קיז סק"א)..

ב׳ואמנם יש לזה מקום בסברא, כי גם ההבדל בין קדושת הגוף ובין קדושת הדמים הוא מעין הבדל בין בעצם ובין בפועל, קדושת הגוף היא קדושה בעצם, וקדושת דמים הוא רק קדושה בפועל, כל זמן שלא פדה¹²¹³יש מהאחרונים שהבינו כוונת הקצוה"ח (שם) שהוא מדין הקדש מפקיע מידי שעבוד, וההפקעה וההחזרה לרשותו חלים בבת אחת, ראה עונג יו"ט (יו"ד סי' פב); אחיעזר (ח"א סי' מא סק"ב). אמנם בחידושי הגרי"י מפוניבז' (בבא מציעא סי' לד) ביאר כהבנת הגהמ"ח שדוקא לענין הקנאה בעינן שיהא הדבר שלו בפועל ועומד לו לשימושים אחרים, משא"כ לענין החלת דין על החפץ סגי במה שהוא שלו, וכן ביאר הגרא"ו בקונטרס דברי סופרים (שם) ובקובץ שיעורים (קידושין אות מב). ויש בזה נפק"מ לענין קריאת שם תרומה על דבר שאינו ברשותו, וכגון באיסורי הנאה להסוברים דמקרי אינו ברשותו, והאחרונים דנו בזה ועיין שם בקונטרס דברי סופרים לענין קונם בדבר שאינו ברשותו שהרשב"א נסתפק בזה.
ולסברת הגהמ"ח יתיישב מה שהקשה באגרות משה (חו"מ סי' לו) דאם לא ילפינן מביתו קודש לקדושת הגוף, א"כ ה"ה שגם לא יהיה חסרון של 'דבר שאינו שלו' ויוכל אדם להקדיש דבר שאינו שלו בקדושת הגוף. ולהנ"ל אין הכונה שקדושת הגוף לא ילפינן מקדושת דמים, אלא שהחסרון שיש בקדושת דמים בהקדשת דבר שאינו ברשותו לא שייך בקדושת הגוף..

ג׳וזהו ג"כ היסוד בשיטת האחרונים¹²¹⁴ראה קצוה"ח (סי' תו סק"א) בדעת הראשונים בסוכה (לה, ב); דברי חיים (או"ח סי' יד); באר יצחק (יו"ד סי' כד); עונג יו"ט (סי' לב), ואחרונים רבים נוספים. וע"ע אבני נזר (או"ח סי' שטו סק"ט) שמדברי רש"י (פסחים ו, ב) מוכח דהוי אינו שלו. וע"ע מהר"ם שיק (או"ח סי' רו); דברי יחזקאל (סי' נד); בית הלוי (ח"א סי' מח); פרי יצחק (ח"ב סי' טז), ועוד. דס"ל דאיסור הנאה נחשב לשלו ואינו ברשותו שהמכוון הוא ג"כ, דבעצם הוא שלו אלא שבפועל ממש אי אפשר להשתמש בזה, ואעפ"י שלענין האיסור יש בזה איסור בעצם, ביחוד באסורי דאוריתא כנ"ל, אבל כיון דהאיסורים אינם מכוונים ביחוד כדי להפקיע את הבעלות, אלא שממילא נוגע גם בהגבלת הבעלות, הנה ההגבלות נוגעות רק בהבפועל של הבעלות ולא בעצם הבעלות.

ד׳על יסוד זה באה גם כן המחלוקת, אי קנין פירות כקנין הגוף דמי או לא, דקנין הגוף דמי, זאת אומרת, קנין בעצם ולא "כקנין הגוף דמי" זהו רק קנין בפועל¹²¹⁵ראה ב'מבוא' ('הראשונים כמלאכים' פרק יא אות ב) על הגדרתו של רב האי גאון (ספק המקח פרק ב) שקנין פירות מחייב שיהיה לו קנין ב'מקום' ואי לאו הכי לא שייך קנין כלל שאין קנין אלא בדבר שיש לו אורך רוחב ועומק. והנה מלבד מה שלכאורה ל'מקום' חסר את מימד העומק, הלא למ"ד זה אין יכול להגיד האדמה אשר נתת לי, ומדוע הרי יש לו את מקום האדמה, אכן להגדרת הגהמ"ח הנה הגדרת קנין ה'מקום' באה להגדיר את הקנין 'בפועל' ולא 'בעצם' נמצא שאמנם יש לו גם את מימד העומק של האדמה ובכל זאת 'עצם' האדמה לא נתנה לו ללוקח אלא למוכר..

ה׳ומהאי טעמא אומר הר"ן בנדרים (כ"ט ע"א) דכל קנין לזמן אפילו כשמקנה את הגוף בפירוש נחשב לקנין פירות, כי קנין בעצם אי אפשר לו להיות מוגבל בזמן. וההגבלה הזמנית מראה שאפילו בתוך הזמן יש בזה רק משום קנין בפועל.

ו׳וזהו ההסבר של "משולחן גבוה קא זכי", שבשביל כך אמרינן המקדש בחלקו אינה מקודשת בקדושין (נ"ב ע"ב) וכשמזיק אפילו קדשים קלים לר' יוסי הגלילי דס"ל כממון בעלים הם לאחר שחיטה הוא פטור, כמבואר בב"ק (י"ב ע"א)? ורש"י מסביר זאת תמיד שזהו "כעבד שנוטל פרס מרבו" והמכוון הוא ג"כ כנ"ל, שכאן אינו קנין בעצם אלא רק קנין בפועל¹²¹⁶למרות הדמיון בו נוקט הגהמ"ח בדוגמאות השונות - אין ההגדרות שוות, וכפי שביאר זאת הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח פרק א) "כמו דיש דברים שהם בסוג שלו אך אינו ברשותו כנ"ל בציור דאיסורי הנאה, ה"נ יש דברים בציור שלהיפך, זהו עומק הפשט של "משולחן גבוה קא זכו", כלומר, דאע"פ שהוה ברשותו אך בכ"ז לסוג של אינו שלו יחשב, וזהו שהסביר רש"י כעבד הנוטל פרס מרבו דגם שם לא שייך הסוג שלו דהא מה שקנה עבד קנה רבו אלא דיש לו רק רשות להשתמש בזה.
יש לציין כי ב'מבוא' ('המונחים והמושגים' פרק ה אות ז) מביא הגהמ"ח דוגמא נוספת לחילוק שבין 'בעצם' ל'בפועל', כמו את ההבדל בין 'דבר שגופו ממון' ל'דבר שאין גופו ממון' משום שהוא משמש רק כאמצעי להשגת ממון, וראה מה שנכתב לעיל (אות א) בהערות..

ז׳ואמנם יש ראשונים החולקים על הר"ן הנ"ל וסוברים דיש קנין הגוף גם כשהקנין הוא רק לזמן, ועי' בקצוה"ח סי' רמ"א (ס"ק ד') שמאריך בזה ומביא מחלוקת הרא"ש ור' אביגדור כהן צדק, שהראשון בפ' לולב הגזול¹²¹⁷סוכה (פרק ג סימן ל). מפרש שהוא דמתנה ע"מ להחזיר שבאתרוג יצא הוא דוקא שכמקנה לו לחלוטין, והחזירה באה רק מצד תנאי, והאחרון, שהרא"ש מביא בתשובותיו כלל ל"ה (סעיף ב') חולק ע"ז וס"ל דאין זה מצד תנאי אלא מצד הגבלה בזמן, שלכתחילה הוא נותן לו רק באופן זמני, אבל מכיון שבזמן ההוא יש לו קנין הגוף הוא יוצא ידי חובתו¹²¹⁸כבר כתבו האחרונים לדון אם 'קנין לזמן' ו'מתנה על מנת להחזיר' שוים או שיש לחלק ביניהם, ראה קצוה"ח שם ואכמ"ל. וע"ע להלן (אות מב ואות מה)..

ח׳וכבר הבאנו¹²¹⁹לעיל (אות כא). ג"כ חקירת האחרונים, אם איסורים זמניים נחשבים בכלל איסור בעצם או רק איסור בפועל.

ט׳ואנו רואים בזה נקודה הגיונית אחת גם בהמחלוקת בממון וגם בהמחלוקת באיסור, שבאמת עיקר ושרשה של מחלוקת זו נעוצה במדת "זמן" כאשר יתבאר להלן, והמחלוקת היא אם הזמן הוא סך הכל המצורף מחלקים זמניים לאין שיעור, או שזהו כלל אין סופי, שכל החלקים הזמניים המה פרטים המסתעפים ממנו שהלצד הראשון הזה כמו שיש חלוקה במציאות, שדבר אחד יוכל להתחלק לכמה חלקים, ולכל חלק יש בזה קנין הגוף¹²²⁰עיין בזה במערכת הקנינים (פרק ט)., וגם לכל חלק אפשר שיהיה איסור בעצם ה"נ יש חלק בזמן, שלכל חלק יש קנין הגוף בממון, וגם אפשר שיהיה בהחלק הזה איסור בעצם. אבל להצד השני כמובן הדבר לא יתכן, ובמדה הנ"ל מדת זמן, עוד נדבר אי"ה בארוכה¹²²¹מדה כג (פרק יא)..