המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל ל״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 39

א׳אמנם לפי הנחתנו דהפקר בי"ד הפקר, יועמד מדאוריתא רק על הבפועל, ולא על הבעצם, מובן מאליו, דזה לא שייך לעניני בכורה, דזהו ההבדל בין כל הקדש ובין קדושת בכורה, דבכל הקדש אנו צריכים שיהיה של המקדיש בתור שלו וגם בתור ברשותו, כלומר: שתהיה לו בעלות גם בעצם וגם בפועל, לא כן בבכור שמאליו הוא קדוש והקדושה באה ע"י פטר רחם ורק שיש מיעוט בשל עכו"ם או אפילו בשל הפקר, אבל עכ"פ לא בעינן שיהיה גם שלו בפועל, ואם יגזול עכו"ם את פרתו וילדה בודאי שיהיה בכור¹²³⁶בשו"ת מנחת שלמה (ח"א סי' מג) הסתפק בזה לפמש"כ במהרי"ט אלגאזי (שם) דאף שקדושת בכורה היא מאליו בעינן שיהא ברשותו, דכל הראוי לבילה בילה מעכבת בו ואם אינו יכול להקדישו בפה שוב לא חייל. וצ"ע דהא המהרי"ט אלגאזי חזר בו מהא., ובכן אם היינו אומרים דקנין כסף בעכו"ם הוא רק מדרבנן היה צריך להיות הדין כשקנה ממנו עכו"ם בכסף דתהיה חייבת בבכורה, דעצם הבעלות של הבהמה היא של ישראל, וכן היה צריך להיות להיפך. כשקנה ישראל מעכו"ם כסף דתהיה פטורה מן הבכורה אחרי דעצם הבעלות הוא של עכו"ם¹²³⁷מכח סברא זו תמה הפני יהושע על סוגית הגמ' בסוגית תקפו כהן (בבא מציעא ו, ב) היאך מוכיחה הגמ' ממה שחלה קדושת בכורה בספק שיחול הקדש במסותא, הלא לענין בכורה הקדושה חלה ממילא ואין צורך שיהא 'ברשותו' מה שאין כן לענין מסותא דילפינן מאיש כי יקדיש ביתו קודש דבענין שיהא ברשותו ושמא בכה"ג לא מקרי ברשותו. ווראה שערי יושר (שער ה פרק ו) מה שכתב בזה בדעת רב הונא שדימה ומה שביאר לפי"ז דחיית רבה דשאני בכור דקדושה הבאה מאליה, והיינו שאף שיש בעלות בעצם מכל מקום ליכא בפועל ולא בעינן ברשותו לזה..

ב׳ובזה נבין גם את שיטת רש"י דלר' יוחנן דמדאוריתא מעות קונות אם יקדש בו את האשה מקודשת, כמבואר (בב"מ מ"ח א')¹²³⁸וכן הוכיח האבני מילואים (סי' כח סק"ג) ממש"כ רש"י הנ"ל. אמנם ומה שכתב בהגהות חבל יעקב על המהרי"ט אלגאזי לדחות הראיה מרש"י., שבכל האופנים המוכר אינו צריך להחזיר את אותו הכסף שקיבל אם יחזור בו הלוקח, באופן שאין כאן חסרון בפועל, שהרי אפשר לו להשתמש בכסף כחפצו הטוב, אלא שיש כאן חסרון בעצם הבעלות, כיון דס"ס הכסף אינו שלו, מאחרי שיש יכולת ביד הלוקח לחזור; ובקדושין הרי בעינן שיהיה גם שלו בעצם, ובשביל כך המקדש בחלקו אינה מקודשת. אבל שוב, כיון דמדאוריתא מעות קונות, הרי לפ"ד הנ"ל כבר אין חסרון מצד הבעצם אלא מצד הבפועל¹²³⁹וראה אחיעזר (יו"ד סי' מז) שכתב בדרך זו לבאר דברי התוס' (עבודה זרה סג, ב) דכשהפקיעו חכמים קנין מעות לא מקרי אתנן עד שימשוך ואפ"ה לענין מעילה מהני כסף דכיון שמעל מן התורה מי יפקיע המעילה ממעות הקדש, ויישב דהחילוק בזה דבאמת כל היכי דבעינן שיהיה קנין בפועל כמו באתנן דעיקר האתנן שיהיה נקנה הטלה וכל היכי שאינו נקנה הטלה לא הוי אתנן, א"כ מה לי דאורייתא מה לי מדרבנן סוף סוף הא הרי הטלה אינו קנוי לה. משא"כ במעילה דגם בקדושת הגוף דיש מועל אחר מועל מעל בשינוי רשות, והא הרשות לא נשתנה בפועל, אלא דבעינן שיהיה שינוי רשות אלמלא היה הקדש ובהדיוט הוי שינוי רשות כה"ג, ולהכי כיון דמן התורה חשוב מעות קנין הוי שינוי רשות, ועיין שם בביאור שיטת הרמב"ם..