המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל מ״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 42

א׳ועי' ברמב"ם בפ"ה מהל' אישות (הלכה כ"ד) בהסבר הדבר בהלכה הפסוקה בקדושין (ו' ע"ב) הילך עמ"נ שתחזיר לי בכולהו קני, לבר מאשה, לפי שאין אשה נקנית בחליפים, שהרמב"ם מוסיף על זה "בין החזירה ובין לא החזירה, שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית" והוא כנ"ל, שס"ס אין לה בעלות בפועל וסובר שבקדושין בכסף בעינן שתהיה לה בעלות בכסף גם בעצם וגם בפועל.

ב׳ואמנם בתוס' שם בקדושין פרשו, שמה שבקדושין לא מועיל כסף עמ"נ להחזיר הוא רק מדרבנן, ונראה שהמה סוברים דגם בקדושין די בבעלות בעצם אעפ"י שאין בעלות בפועל.

ג׳וידועה היא המחלוקת בין הרא"ש¹²⁴⁶קידושין (פרק ב סימן לא). ובין הר"ן, במקדש באיסור הנאה דרבנן שאין לו עיקר בדאוריתא, שלדעת הראשון מקודשת, וכן הוא הפסק גם בשו"ע בא"ע סי' ל"ט (סעיף כ"א), ובב"ש¹²⁴⁷שם (ס"ק נג). מתמה על הרא"ש ושואל, מאי נ"מ אם האיסור הוא מדאוריתא או מדרבנן, אבל ס"ס גם באיסור הנאה דרבנן לא יהיה לה כלום, ואיך היא מקודשת?

ד׳ולכאורה אפשר לומר עפ"י שיטת התוס' הנ"ל, שחולקים על הרמב"ם בהא דמתנה עמ"נ להחזיר בקדושין וסוברים שרק מדרבנן אינה מקודשת בכה"ג, משום דסברי דלא בעינן שתהיה לה בעלות בפועל, אלא רק בעצם, ולפי מה שאמרנו, דגם באיסור הנאה יש בעלות בעצם ובשביל כך היא מקודשת - אבל לפי זה יוקשה שגם באיסור הנאה דאוריתא תהא מקודשת מדאוריתא, לשיטת התוס' הנ"ל? אך כמובן שגם זה לא קשה דהא ס"ס כנ"ל דבר שאין בזה בעלות בפועל אי אפשר להקנות לאחרים וממילא אי אפשר להבעל להקנות את האיסור הנאה להאשה וממילא אין לה כבר אף בעלות בעצם, ובכן באמת הדרא קושיה לדוכתיה, קושית הב"ש הנ"ל, שס"ס מהו ההבדל בין איסור דאוריתא ובין איסור דרבנן?¹²⁴⁸בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ח פרק ד) כתב הגהמ"ח לתלות נדון זה ומח' הרמב"ם והרא"ש בהא דאין אשה מתקדשת בפחות משו"פ, האם הוא משום דפחות משו"פ לא הוי כלל כסף ואין בזה כלל גדר קנין או דלמא דהוי כסף רק שבני אדם אין מקפידין על זה, עיין שם שהאריך בנפק"מ שונות, ובהמשך שם דלפי"ז תליא האם ההנאה מתחייבת בעיקר הקידושין, דאם יש לזה שם כסף רק חסר בההנאה מוכח דההנאה היא חלק מהקידושין, משא"כ אם לא מקרי כסף ניתן לחלק בין הנאה לקידושין ואפשר קידושין בכסף בלא הנאה או בהנאה ללא כסף. והרמב"ם לשיטתו דאיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת משום שלעתו ההנאה היא חלק מהקידושין ובאיסורים דרבנן גם אם יש לזה שם ממון סו"ס אין כאן הנאה, והרא"ש שמשיג על הרמב"ם גם הוא לשיטתו בזה ששייך הנאה גם בלי כסף ועל כן לדעתו מקודשת מדאורייתא.

ה׳אכן, עלינו להשתמש בזה בהכלל שנתבאר אצלנו למדי במדת "מציאות ודין"¹²⁴⁹ראה מדה יא (אות עד והלאה). וע"ע בתחילת המדה (אות א-ב). שגם בזה יש הבדל בין דאוריתא ובין דרבנן, שכל דין מדאוריתא נחשב כמו מציאות ממש, משא"כ דין מדרבנן, ולפ"ז נגיד שאמנם כנ"ל גם חסרון בבעלות בפועל גם כן נחשב לחסרון שלא יוכל באופן שכזה להקנות לאחרים, אבל במה דברים אמורים כשהחסרון הזה הוא חסרון במציאות כמו הנגזל שאינו יכול להקדיש ולהקנות מפני שהדבר אינו ברשותו במציאות ממש, אבל באיסור הנאה שס"ס רק מצד הדין הוא אסור וכשמקדש באיסוה"נ ששניהם גם המקדש וגם המקודשת רוצים לעבור על האיסור, אבל באסור דאוריתא האיסור גופא נחשב למציאות ממש, וממילא הוה כמו שלילת הבעלות בפועל ולא יכול להקנות להאשה כמו בכל דבר שאינו ברשותו, מה שאין כן באיסוה"נ דרבנן שבנוגע לבעלות אין כאן חסרון לא מצד עצם הבעלות, שכאמור כל איסה"נ נחשב בכלל שלו ולא מצד הבפועל שבבעלות מאחרי שאין הדין נחשב כאן למציאות כנ"ל¹²⁵⁰במדה הנ"ל (מדה יא אות ה) כתב הגהמ"ח שמהאי טעמא שהמושג בעלות הוא מושג מציאותו – לכן אין חולק שגם הקונה בקנין דאורייתא יעבור הגוזל ממנו על לא תגזול דאורייתא, זה לשונו שם: כי, כאמור, הבעלות - ענין מציאותי, וכיון שזהו מנהג הסוחרים, זו גופא המציאות של בעלות, ויש על זה שוב האיסור של "לא תגזול" מדאורייתא. ולפי דבריו כאן היה מקום לדון בזה, ראה שם בהערות מה שהקשו האחרונים דאם קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא אם כן עובר מדאורייתא על לא תגזול ומה שתירצו שם. ושם בהערות הובא שבהכרח יש לחלק בין 'מציאות משפטית' לבין 'הנהגה משפטית' ואיסור גזל נוגע רק להנהגה המשפטית ולא למציאות המשפטית, ונראה שהן הן הדברים שמבאר הגהמ"ח כאן לחלק בין 'בעלות בעצם' ל'בעלות בפועל'..

ו׳והנה אנחנו דדבר שאינו ברשותו שאי אפשר להקנות - וכלשוננו אנו דבר שיש עליו בעלות בעצם אך אין עליו בעלות בפועל, - הנה כל החסרון הוא בהמקנה ולא בהקונה כנ"ל. ואמנם בזה יובן לנו ביותר מה שבירושה יש הבדל בין אינו שלו ובין אינו ברשותו דבהראשון באינו שלו, בוודאי לא יכול להוריש כמו שלא יכול להקנות, אבל באינו ברשותו שפיר יכול להוריש, וגם באיסוה"נ מאריך הנב"י מהך (בסי' ב') להוכיח שכן יכול להוריש אעפ"י שלא יכול להקנות מפני שגם זה נחשב לשלו ואינו ברשותו. ולפי דברינו הנ"ל לא נצטרך בזה גם להטעם של "ירושה ממילא קא אתי", אלא פשוט מפני שכאן אין מקנה¹²⁵¹וראה מה שצויין לעיל בהא דירושה חלה גם בדבר שאינו ברשותו אם הוא טעם משום דאתי ממילא או מצד מדת בעצם או בפועל, ושם אם דא ודא אחת היא. ועיין שם נמי במה שדנו האחרונים בדין ירושה באיסורי הנאה..

ז׳ובזה מסולקת ממילא קושית הר"ן, שמקשה גם על הג"מ בע"ז בהא דאמרינן שם (מ"ב ע"א) "גזירה דלמא מגבה והדר מבטל לה" וגם על הרמב"ם בהלכות חמץ ומצה (בא הל"ג) שאם קנה חמץ בפסח לוקה, שבשני המקומות הללו הוא מקשה מצד אין קנין באסורי הנאה?

ח׳אבל לפ"ז מובן, שקושיות מעיקרא ליתנייהו, דכל הדין דאין קנין באיסוה"נ שכאמור הוא בא רק מצד הדין של אינו ברשותו, שייך רק במוכר ישראל, אבל לא במוכר עכו"ם וקונה ישראל כנ"ל, שהקונה יכול לקנות גם דבר שתהיה לו בו בעלות בעצם ולא בעלות בפועל¹²⁵²וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרך הקודש (שמעתתא ה פרק ו) ודרכי הקנינים (שמעתתא ח סוף פרק ז)..