המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל מ״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 43

א׳ורוצים אנו לחדש עוד הנחה חדשה, דכל חזקת מרא קמא מכריעה רק את הבעלות שבפועל ולא את הבעלות בעצם.

ב׳הנחה זו מוכרחת עפ"י ההנחה במדת "סבה ומסובב ועצם והסתעפות" שבח"א מספרי זה¹²⁵³מדה ח (אות כד והלאה), כל גדר חזקה נאמר רק על המקרה ולא על העצם, זאת אומרת, כשאנו מסתפקים אם קרה איזה מקרה שהוא באיזה דבר, אז אנו אומרים, דמוקמינן את הדבר במצבו הקודם, כאילו אנו יודעים ודאי, שלא קרה שום מקרה, אבל אם הספק הוא לא במקרה אלא באיזה עצם שאין אנו יודעים מה הוא, אע"פ שעל ידי זה מסתעפים ספיקות רבות בפעולותיו של העצם ההוא, ובהספיקות הנ"ל כבר יש חזקות, אין אנו משתמשים בהחזקות הנ"ל, כיון שעצם הספק הוא לא בהפעולות המקריות אלא בהעצם גופא. עיין שם דוגמאות רבות, ועיין שם בהערות., שכל החזקות דמעיקרא באות רק על המקרה ולא על העצם, וגם מה שהנחנו עכשיו שבבעלות יש שני סוגי בעלות, בעלות בעצם ובעלות בפועל, וממילא יוצא מזה ההנחה השלישית הנ"ל¹²⁵⁴ראה מדה יא (אות לה ובהערות) בנדון אם חזקת מרא קמא היא בגדרי חזקה דמעיקרא או שהיא חזקת ממון. וע"ע בהרחבה מדת העדר ושלילה (מדה יג אות נז והלאה)..

ג׳ובזה מיושבת קושיה של הגאון "אור שמח" שמתמיה הפלא ופלא בהלכות בכורים פ"א (הלכה י"ג) על הא דאמרינן דבקנה שני אילנות מביא ואינו קורא משום דספוקי מספקא לן אי קנה קרקע או לא, ואמאי? הא כיון דמספקינא לן בזה אי יצאה הקרקע מרשות המוכר או לא, עלינו לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, ותו עלינו לומר קם דינא אף כשהדבר נוגע לענין מצות בכורים, כמו שאמרנו בפ"ק דב"מ (ו' ב') "ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו נמצא זה פוטר עצמו בממון של כהן?" אבל אם תקפו כהן מוציאין מידו ניחא משום דאנו אומרים קם דינא, וה"נ?¹²⁵⁵וע"ע חידושי הנתיבות על הש"ס (נחלת יעקב בבא מציעא ו, ב); אבני נזר (או"ח סי' שמג אות ח) בשם החמדת שלמה; אבי עזרי (הל' גירושין פ"ו הי"ג).

ד׳אבל לפי דברינו ניחא דלענין בכורים דבענין "האדמה אשר נתת לי", דזאת אומרת, בעלות בעצם, ע"ז לא מועילה חזקת מרא קמא, ושאני הא דבב"מ הנ"ל, דכל הספק מסתעף רק מהבעלות בפועל של הכהן, וכל הספק הוא רק זה שנמצא פוטר עצמו בממונו של כהן, ורק אז נקרא ממונו של כהן כשהוא ממונו בפועל, וע"ז שפיר אפשר להסתפק בחזקת מרא קמא, משא"כ לענין בכורים דגם בקנין פירות ודאי אינו קורא משום דחסרה הבעלות בעצם שם אי אפשר להשתמש בחזקת מרא קמא כנ"ל¹²⁵⁶וראה הרחבה בשערי יושר (שער ה פרק ח). וכן כתב בקובץ שיעורים בבא בתרא (אות צז) דדין ארצך לענין ביכורים אינו בתולדה מדיני ממון, אלא אפשר שיהא ארצך לענין ביכורים אפילו אינו ארצו בדיני ממון, והוסיף דזה מפורש ברש"י גיטין (מז, ב) למ"ד אין קנין לעכו"ם בא"י להפקיעה מקדושתה, ופירש"י דלענין קדושה ברשות ישראל קאי כאילו השכירה או משכנה, וחייב ליקח הפירות מהעכו"ם כדי להביא ביכורים, אף דלענין דיני ממון היא של עכו"ם לחפור בה בורות, ומבואר דדין בעלים לענין ביכורים אינו נגרר אחר דין בעלים לענין ממון, ומשו"ה בחזקת מ"ק דהיא חזקת ממון לא מהני לענין ביכורים, והא דמהניא חזקת ממון לענין מעשר בהמה, הוא מטעמא דדין בעלים לענין מעשר נגרר אחר דין בעלים לענין ממון. וע"ע קהלות יעקב (בכורות סי' ג)..