המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל ה׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 5
א׳ואנו מוצאים ציור שכזה גם בחיובי ממון, בכ"מ שאמרינן "קם ליה בדרבה מיניה", שאין הכוונה שעצם חיוב הממון מסתלק במקום שמחוייב מיתה, אלא שבפועל אי אפשר להוציא ממון במקום שמחוייב עונש יותר חמור, מפני ש"משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות", ובשביל כך "אי תפס לא מפקינן מיניה"1075כך היא פשטות הסוגיא (ב"מ צא, א ורש"י שם), וכן דעת הפוסקים: שו"ת מהר"ם (ח"ב סי' תכה); קצוה"ח ונתיה"מ (ריש סי' כח); אמרי בינה דיינים (הל' דיינים סי' מז, ושם אם שרי לכתחילה לתפוס), ועוד. אבל דעת המאירי (ב"ק שם) דהטעם שמחייבים לתת הוא משום דבהתחייבות לא שייך קלב"מ (ראה לקמיה) וראה שו"ת הרשב"א (ח"א סי' שב) ותוס' רא"ש (ב"מ שם), דנחלקו בזה אמוראי וכל הנך דלא ס"ל הא דרבה דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו פליגי גם לענין לצאת ידי שמים. וראה אמרי בינה (שם) באריכות דגם לרש"י י"ל דלאו בכל גוונא מהני תפיסה., ואף על פי שבנוגע להרשעה הפוטרת אין אנו צריכים שהעונש שלה יתגשם בפועל, שהרי מתנא דבי חזקיה נפקא שאין אנו מחלקים בזה "בין שוגג למזיד, בין מתכוון לשאינו מתכוון" וכו' אבל בנוגע להרשעה הנפטרת, הנה הפטור הוא רק בפועל ולא בעצם1076ראה קצוה"ח (סי' כח ס"ק א) בשם המהרש"ל שאף דמהני תפיסה בקלב"מ, מכל מקום היכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה, ובקצוה"ח כתב שאמנם הדין אמת וכפי שהוכיח מבא במחתרת, אך אין מובן הסברא והמה דברי נביאות דכיון שבב' רשעיות איכא חיוב בעצם בתרתי רק דבפועל אי אפשר לב"ד לגבות, א"כ מה אכפת לן דעבדינן החומרא.
ובקובץ שיעורים (כתובות אות צג, ועיי"ש אות צד) כתב דב' דינים איכא בקלב"מ. חדא, מה דאין ב"ד יכול לחייב ב' רשעיות, ולפי"ז איכא חיוב בעצם על ב' הרשעיות, ודין נוסף שכשנענש בחמור הוי כאילו נענש גם בקל דבכלל מאתים מנה (וציין לדברי הרמב"ן ריש מכות, ועיי"ש גם בריטב"א שכתב להדיא "כיון דקים ליה בדרבה מיניה דין תורה הוא שבכל מקום שיש מיתה וממון שהמיתה עומדת במקום שניהם", ודו"ק), אלא דלזה בעינן שייענש בפועל ואתי שפיר דברי המהרש"ל. וכדבריו הוכיחו נמי האחיעזר (ח"א סי' כא אות ו) בדעת הרמב"ן הנ"ל, והגר"מ זמבא בספר זרע אברהם (שו"ת סי' יד אות ד) כדברי הריטב"א הנ"ל..
ובקובץ שיעורים (כתובות אות צג, ועיי"ש אות צד) כתב דב' דינים איכא בקלב"מ. חדא, מה דאין ב"ד יכול לחייב ב' רשעיות, ולפי"ז איכא חיוב בעצם על ב' הרשעיות, ודין נוסף שכשנענש בחמור הוי כאילו נענש גם בקל דבכלל מאתים מנה (וציין לדברי הרמב"ן ריש מכות, ועיי"ש גם בריטב"א שכתב להדיא "כיון דקים ליה בדרבה מיניה דין תורה הוא שבכל מקום שיש מיתה וממון שהמיתה עומדת במקום שניהם", ודו"ק), אלא דלזה בעינן שייענש בפועל ואתי שפיר דברי המהרש"ל. וכדבריו הוכיחו נמי האחיעזר (ח"א סי' כא אות ו) בדעת הרמב"ן הנ"ל, והגר"מ זמבא בספר זרע אברהם (שו"ת סי' יד אות ד) כדברי הריטב"א הנ"ל..
1
ב׳וזה גופא מסביר לנו רבא בב"ק (ע' ע"ב) "אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו, ואי תבעה ליה קמן בדינא מי אמרינן ליה קום הב לה אתנן, אלא אע"ג דכי קא תבעה ליה בדינא, לא אמרינן ליה זיל הב לה, כיון דכי יהיב לה הוי אתנן, הכי נמי אע"ג דלענין תשלומין אי תבע בדינא קמן לא אמרינן ליה זיל שלים, אפילו הכי כיון דקא מקניה ליה בהכי הוי מכירה" (ב"ק ע' ע"ב וע"א ע"א), כלומר, שבא להבדיל בין קנין לחיוב, ואע"פ שע"י "קם ליה בדרבא מיניה" אין חיוב בפועל, בכ"ז אין זה מונע את הקנין, ומפני מה? מפני שגם בחיוב החסרון הוא רק בפועל ולא בעצם, ובקנינים אנו דנים רק מנקודת העצם לבד1077במאירי הנ"ל כתב סברא זו לדחות דברי האומר (היינו רש"י ב"מ שם) דממה דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו מוכח דיש חיוב לצאת ידי שמים, דאין להוכיח כן דשאני התם דהוי דרך התחייבות ומשא ומתן, וכל דין קלב"מ אינו אלא בנזיקין. וע"ע חי' הר"ן סנהדרין (עב, א) גדר נוסף שאף שנפטר על ידי קלב"מ מכל מקום חייב לעמוד בדיבורו, והיינו שאף שאין חיוב תשלומין, מכל מקום כאשר משלם לא מקרי 'מתנה' אלא 'תשלומין' עיין גם ברשב"א ובשטמ"ק בשם הראב"ד שנקטו גדר זה, ולכאורה גם סברתם מתיישבת עם הגדרת הגהמ"ח שיש חיוב בעצם, אך צריך לומר דאפילו אם אין החיוב הזה יוצר חיוב לצאת ידי שמים ואפילו נימא שגם תפיסה לא מהני בזה ולענין ה'בפועל' אי אפשר 'לגבות' חוב זה ולכן הכל תלוי ברצות הנותן, מכל מקום יש כאן חיוב 'בעצם' המועיל להחשיבו כתשלומין ולא כמתנה, ודו"ק., ובשביל כך נקרא שם אתנן אפילו בא על אמו, כי סוף סוף היא קונה את האתנן, וכך נקרא גנב ומכר ב"עקוץ תאנה מתאינתי ותיקני לי גניבותיך"1078ראה שערי יושר (שער ה פרק ג) דבחיוב רבית שמתחייב מעצמו לא שייך קלב"מ ויישב בזה קושית הקצוה"ח (סי' לח סק"א) שהקשה על מלוה בשטר שיש בו רבית אמאי לא הוי קלב"מ, וכתב שם השער"י דבאמת הקושיא היא מכל מלוה ברבית מ"ט מתחייב לו רבית והא חייבי מלקות שוגגין פטורין, וע"כ דבהתחייבות לא שייך קלב"מ, עיין שם עוד דגם במתנה שומר חינם להיות כשואל הוי גדר התחייבות ולא שייך קלב"מ. וע"ע אמרי בינה (שם); קהלות יעקב (כתובות סי' ל אות ב)..
2
ג׳ואותו המכוון הוא ג"כ שם בב"ק (ע"א ע"א) שמוקמינן אלא הא דגנב וטבח בשבת חייב ולא אמרינן קם ליה בדרבא מינא? דמיירי "בטבח ע"י אחר, ומתקיף לה מר זוטרא, מי איכא מידי דאילו עבד איהו לא מחייב ועביד שליח ומחייב? א"ל רב אשי, התם לאו דלא מחייב הוא אלא קם ליה בדרבה מיניה", כלומר, מכיון שעצם החיוב יש, אלא רק שבפועל הוא פטור משום דאי אפשר לחייבו מצד שתי רשעיות, ממילא השליח שאי אפשר לפוטרו מטעם זה הוא שפיר מחוייב אף בפועל1079לכאורה בלא"ה אין הבנה לקושית מר זוטרא, דאפילו אי נימא שגדר קלב"מ הוא שנפטר לגמרי מהעונש הקל או שנכלל בעונש החמור, מכל מקום לא שייך כן אלא באדם אחד ולא בשליח העושה. ובפרט לענין 'כל מילתא דאיהו לא מצי עביד' שגם אם היינו דנים את העושה עצמו אי אפשר להחשיבו כ'לא מצי עביד' דהא שפיר מצי עביד רק דלא מצי להתחייב. וכבר עמדו בזה האחרונים, ראה שיעורי ר' שמואל (ב"ק שם). הן אמת שבלשון רש"י שכתב "דחיובא רמיא עליה אלא משום דקם ליה בדרבה מיניה" מבואר שדחיית הגמ' אזיל כהגדרת הגהמ"ח, ודו"ק.
ובעיקר ביאור סברת מר זוטרא, יעויין בכתבי הגר"ח (סימן כא) שכתב לחלק בין מיתה וממון למלקות וממון דילפינן לה משני פסוקים שונים, והיינו דבמיתה וממון דילפינן לה מ"ולא יהיה אסון", נתחדש דעבירה כזו שיש בה חיוב מיתה אין בה כלל חיוב ממון והוי פטור (ואין זה רק בכלל מאתים מנה אלא שאין כח ב'מעשה עבירה' שיש בו חיוב מיתה לחייבו גם ממון, משא"כ מלקות וממון בודאי יש בכח המעשה לחייב שניהם אלא שאין בכח הב"ד לחייבו מטעמא ד"על רשעה אחת אתה מחייבו ולא על ב' רשעיות". ומעתה מחלוקת מר זוטרא ורב אשי סובבת סביב ציר הגדרת הגהמ"ח, דמר זוטרא סבר דבמיתה וממון כיון שהחסרון הוא ב'מעשה העבירה' ממילא הוי בגדר 'לא מצי עביד' דהא באופן שיתחייב מיתה אין 'סיבת תשלומין' ולא דמי לשאר קלב"מ שיש סיבת תשלומין 'בעצם' אלא שאין חיוב 'בפועל'. ועל זה תירץ לו רב אשי, דגם לדרך זו אין הכונה שאין חיוב 'בעצם' כלל, דודאי גם במיתה וממון יש סיבת חיוב על שניהם, אלא שהוי רק 'סיבה' שאינה יוצאת מהכח לפועל ונשארה רק סיבה בלא חיוב..
ובעיקר ביאור סברת מר זוטרא, יעויין בכתבי הגר"ח (סימן כא) שכתב לחלק בין מיתה וממון למלקות וממון דילפינן לה משני פסוקים שונים, והיינו דבמיתה וממון דילפינן לה מ"ולא יהיה אסון", נתחדש דעבירה כזו שיש בה חיוב מיתה אין בה כלל חיוב ממון והוי פטור (ואין זה רק בכלל מאתים מנה אלא שאין כח ב'מעשה עבירה' שיש בו חיוב מיתה לחייבו גם ממון, משא"כ מלקות וממון בודאי יש בכח המעשה לחייב שניהם אלא שאין בכח הב"ד לחייבו מטעמא ד"על רשעה אחת אתה מחייבו ולא על ב' רשעיות". ומעתה מחלוקת מר זוטרא ורב אשי סובבת סביב ציר הגדרת הגהמ"ח, דמר זוטרא סבר דבמיתה וממון כיון שהחסרון הוא ב'מעשה העבירה' ממילא הוי בגדר 'לא מצי עביד' דהא באופן שיתחייב מיתה אין 'סיבת תשלומין' ולא דמי לשאר קלב"מ שיש סיבת תשלומין 'בעצם' אלא שאין חיוב 'בפועל'. ועל זה תירץ לו רב אשי, דגם לדרך זו אין הכונה שאין חיוב 'בעצם' כלל, דודאי גם במיתה וממון יש סיבת חיוב על שניהם, אלא שהוי רק 'סיבה' שאינה יוצאת מהכח לפועל ונשארה רק סיבה בלא חיוב..
3
ד׳וזה נכנס באמת ג"כ להמדה ט' "במקום העצם" שהנחנו שם בתור הנחה מוסכמת שלפעמים יש להממלא מקום כח יותר יפה מהעצם, וזהו באופן שהחסרון בעצם אינו חסרון עצמי, אלא רק חסרון מקרי מצד איזה עיכוב מציאותי שאינו מגביל את ה"בכח" של העצם אלא שרק אינו מניח שיצא מכח אל ה"פועל", והציור הזה יש ג"כ בכאן שעצם החיוב יש גם כשהוא בעצמו טבח, אלא שבפועל אי אפשר לחייבו מצד קם ליה בדרבה מיניה, ואז אע"פ שהשליח הוא רק "כמותו" בכ"ז הוא מחוייב בנ"ד יותר מהמשלח בעצמו1080ראה שם (מדה ט אות א) ובהמשך שם (אות ב-ז) בהרחבה..
4
ה׳וזהו ג"כ מפורש בב"מ (י' ע"ב) "אמר רבינא היכי אמרינן אין שליח לדבר עברה היכי דשליח בר חיובא הוא, אבל חצר דלאו בר חיובא מחייב שולחו, אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי דלא בר חיובא נינהו הכי נמי דמחייב שולחן? אמרת אשה ועבד בני חיובא נינהו השתא מיהו לית להו לשלמי דתנן נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם". ואע"פ שעדיין לא נתגרשה האשה ולא נשתחרר העבד ותמיד אנו מתחשבים עם הדבר "באשר הוא שם"1081על יסודו זה של הגהמ"ח שאנו מביטים תמיד על הדבר "באשר הוא שם" חוזר הגהמ"ח במקומות רבים בהלכה ובאגדה, ראה בספרנו זה (לעיל מדה יא אות קיח; מדה יב אות עא; להלן (אות יט) ומדה טז אות כ. וכן להלן מדה יח אות מ, ובמקומות נוספים), וע"ע בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח בתחילה ובסוף - פרק א ופרק יט; שמעתתא י פרק יג). וראה מש"כ בדרשות אל עמי (דרוש ו) שמחלוקות בית שמאי ובית הלל יסודם במחלוקת בסיסית אם יש לילך אחר האמת המופשטת או אחר האמת המציאותית, והאמת המציאותית שופטת כל דבר "באשר הוא שם", לא כן האמת המופשטת, ראה שם בהרחבה., אלא שגם טרם שנתגרשו ונשתחררו ג"כ יש חיוב בעצם אלא, שאין חיוב בפועל, ולענין אין שליח לדבר עברה אנו מביטים על החיוב בעצם של השליח, כי אם אין חיוב בעצם על השליח אז יש שליח לדבר עברה, ולא על החיוב בפועל כנ"ל1082הנה כבר תמהו רבים מאי סק"ד דגמ', הא אותו מקור שעבד ואשה פטורים שהוא המשנה בב"ק שציין רש"י העבד והאשה פגיעתן רעה, הוא רישא דמתניתין שעל ידו דחתה הגמ' את הקושיה – נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבין. ובשטמ"ק (שם) כתב דסק"ד שכיון שאפשר שלא תתגרש האשה ולא ישתחרר העבד לא מקרי בני חיובא, ומשני כיון שאפשר שתבוא לכלל חיוב מפטר. ולכאורה מוכח דלו יצוייר שלא יוכלו לבוא לידי חיוב בפועל מקרי לאו בר חיובא, אף שלכאורה בודאי יש חיוב 'בעצם' גם על אשה שאי אפשר לה שיהיה לה ממון משל עצמה, ושלא כדברי הגהמ"ח. וצ"ב. ואולי יש לומר, דיעויין במרדכי (ב"ק פרק החובל רמז צא הובא ביש"ש שם סי' כז) שאף שפגיעתן רעה מכל מקום לוקים על הלאו שעברו. ומוכח שאין תולים לומר אולי תתגרש האשה, וא"כ יש לומר שכיון שאנו דנים את הלאו שעברו כלאו שלא ניתן לתשלומין ממילא מקרי 'לאו בני חיובא', ולפי"ז גם הסק"ד היא יחד עם סברת הגהמ"ח, ודו"ק.
ובעיקר דברי המרדכי, עיין אפיקי ים (סי' יט) שהביא דברי התוס' רי"ד (ב"מ צא, א) שעני שהכה את חבירו לוקה, ותמה על דבריו דלכאורה בכה"ג איכא קלב"מ שלא ישלמו גם אח"כ. ובאמת כן נקט בפשיטות בהפלאה כתובות (לב, א) שאין לחייבו מלקות מטעם זה והוכיח כן מהא דהאשה והעבד משלמין לאחר זמן. ועיין דברי ירמיהו (כתובות שם) אמאי לא הוי התראת ספק ובספר היכלי שן (תניינא סימן מט) אמאי לא הוי עשאאי"ל, ואכמ"ל. וע"ע שערי טוהר (ח"ה סי' כב) שכתב לדון אם בענין קלב"מ במלקות וממון אם סגי מה שחייב 'בעצם' לפוטרו ממלקות או בעינן 'חיוב בפועל', אלא שגם לצד זה יש לחוש שמא ישתחרר וייפטר עי"ז מהממון, ועיי"ש נפק"מ באדון שהכה את עבדו שלעולם לא יבוא החיוב לידי תשלומין. ובהמשך שם (אות ד) ציין את דברי התוס' רי"ד הנ"ל וכתב לחלק בין עני שלוקה ואח"כ העשיר שנפטר מהתשלומין, שכיון שאפשר שבכל רגע יעשיר מקרי חיוב 'בפועל', לעבד ואשה שכיון שאין השחרור תלוי בידם מקרי חיובם לשלם חיוב רק 'בכח' בלבד ואינו פוטר מקלב"מ. ועיין לעיל ובהערות לענין קלב"מ 'בעצם ובפועל'.
עוד יש לציין קושית הרעק"א (בדרוש וחידוש שם) וכן הקשה הרש"ש ועוד, היאך אמרינן לאו בני חיובא נינהו, הא בודאי אסור להם לגנוב (וגם לוקים על זה וכדלעיל), וע"ע מש"כ בזה בנודע ביהודה (מהדו"ק סי' עה); . ותרצו האחרונים, ראה חי' הגר"ש שקופ (ב"מ סי' יא); יונת אלם (סי' יט); קהלות יעקב (סי' טז) שיש לחלק בין האיסור לממון, ואף שלגבי האיסור בודאי שאשלד"ע מכל מקום לחיוב הממון בעינן נמי לשליחות ועל זה הוי לא בר חיובא. וראה קונטרסי שיעורים (ב"מ סי' יב אות ב)..
ובעיקר דברי המרדכי, עיין אפיקי ים (סי' יט) שהביא דברי התוס' רי"ד (ב"מ צא, א) שעני שהכה את חבירו לוקה, ותמה על דבריו דלכאורה בכה"ג איכא קלב"מ שלא ישלמו גם אח"כ. ובאמת כן נקט בפשיטות בהפלאה כתובות (לב, א) שאין לחייבו מלקות מטעם זה והוכיח כן מהא דהאשה והעבד משלמין לאחר זמן. ועיין דברי ירמיהו (כתובות שם) אמאי לא הוי התראת ספק ובספר היכלי שן (תניינא סימן מט) אמאי לא הוי עשאאי"ל, ואכמ"ל. וע"ע שערי טוהר (ח"ה סי' כב) שכתב לדון אם בענין קלב"מ במלקות וממון אם סגי מה שחייב 'בעצם' לפוטרו ממלקות או בעינן 'חיוב בפועל', אלא שגם לצד זה יש לחוש שמא ישתחרר וייפטר עי"ז מהממון, ועיי"ש נפק"מ באדון שהכה את עבדו שלעולם לא יבוא החיוב לידי תשלומין. ובהמשך שם (אות ד) ציין את דברי התוס' רי"ד הנ"ל וכתב לחלק בין עני שלוקה ואח"כ העשיר שנפטר מהתשלומין, שכיון שאפשר שבכל רגע יעשיר מקרי חיוב 'בפועל', לעבד ואשה שכיון שאין השחרור תלוי בידם מקרי חיובם לשלם חיוב רק 'בכח' בלבד ואינו פוטר מקלב"מ. ועיין לעיל ובהערות לענין קלב"מ 'בעצם ובפועל'.
עוד יש לציין קושית הרעק"א (בדרוש וחידוש שם) וכן הקשה הרש"ש ועוד, היאך אמרינן לאו בני חיובא נינהו, הא בודאי אסור להם לגנוב (וגם לוקים על זה וכדלעיל), וע"ע מש"כ בזה בנודע ביהודה (מהדו"ק סי' עה); . ותרצו האחרונים, ראה חי' הגר"ש שקופ (ב"מ סי' יא); יונת אלם (סי' יט); קהלות יעקב (סי' טז) שיש לחלק בין האיסור לממון, ואף שלגבי האיסור בודאי שאשלד"ע מכל מקום לחיוב הממון בעינן נמי לשליחות ועל זה הוי לא בר חיובא. וראה קונטרסי שיעורים (ב"מ סי' יב אות ב)..
5