המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל נ׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 50
א׳חדשנו (באות ל"ה), דאע"פ שכל איסור דרבנן נאסר מדאורייתא לדעת הרבה ראשונים מצד "לא תסור", בכ"ז אין זה איסור בעצם אלא איסור בפועל כנ"ל, וכעת עלינו להוסיף, שגם בכל ספיקא דאוריתא לחומרא אפילו לאלה הסוברים שלחומרא מדאוריתא וסוברים גם כן שזהו בגדר ודאי, כלומר, דאעפ"י שבעצם המציאות נשאר בודאי בספק, אך האיסור שבזה הוא בגדר ודאי, דזהו גופא דין התורה שכמו שאסרה ודאי חלב, כך אסרה ספק חלב, אך עכ"פ אין זה איסור בעצם אלא רק איסור בפועל, מכיון שס"ס איסור הספק חלב הוא רק מצד החלב, ואם קמי שמיא גליא, שאין זה חלב, הנה עכ"פ כל האיסור הוא בפועל ולא בעצם1275וראה הרחבה בנדון זה במדת מציאות ודין (מדה יא אות סז והלאה) וראה שם (אות סח) "שעלינו להוסיף, שאלה הסוברים שהלחומרא הוא בגדר ודאי, אין המכוון שיש לזה אותו הודאי שיש במציאות ודאית, שהרי סוף סוף על ודאי חלב לוקין ועל ספק חלב וספק שומן אין לוקין, וג"כ על ודאי חלב בשוגג חייבים קרבן חטאת ועל ספק חלב ספק שומן בשוגג חייבים אשם תלוי, אלא שעל הספק שזהו כאמור מציאות מיוחדת, מציאות של ספק, נתנה התורה דין מיוחד. ואת זה אנו רואים מהתורה גופא, שנתנה קרבן מיוחד על ספיקות, וזהו קרבן אשם תלוי כנ"ל, או חטאת העוף, וכל קרבן בא כמובן על מציאות של עברה, ושמע מינה, שהספק זוהי מציאות מיוחדת כנ"ל. ועיין שם (אות סט) לענין ספק טומאה..
1
ב׳ודבר זה אפשר לנו ללמוד ג"כ מדיני חליצה ויבום, כי הלא קי"ל שבכל ספיקא בחיובי יבום וחליצה, אמרינן חולצת ולא מתיבמת, כמבואר ביבמות (מ"א ע"ב) כמו, למשל, ספק צרת ערוה וספק קרוב לו וספק קרוב לה ואף שהספק הוא ספק דאוריתא כגון בשתי כתות עדים, אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה, ואמאי לא נימא דס"ס אסורה להתיבם מדאוריתא ולפי הנ"ל אעפ"י שהמציאות היא בספק, אך כיון האיסור הוא כבר בגדר ודאי וממילא הרי יש הדין של כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה? ומה יהיה הדין אם יתברר אח"כ שבאמת היתה כן זקוקה ליבום, הלא אז תצטרך חליצה עוד הפעם, דהחליצה שנתן לה בעודנה ספק לא מועילה מצד "כל שאינה עולה ליבום" כנ"ל?
2
ג׳אלא עפ"י הנחתנו דהכלל כל שאינה עולה ליבום הוא דוקא כשיש החסרון בעצם ולא בפועל ועפ"י ההנחה השניה הנ"ל דהא דספיקא דאוריתא לחומרא, האסור הוא רק בפועל ולא בעצם, מובן מאליו הטעם דחולצת ולא מתיבמת1276וראה בגמ' (מא, ב) שמקשה על הא דאין חולצין תוך ג' משום שכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה מהא דהספקות חולצות ולא מתייבמות, ומשני, הכי השתא, התם אם יבא אליהו ויאמר דהא קידש, בת חליצה וייבום היא, הכא אם יבא אליהו ויאמר דהא לא איעברה, מי משגח ביה ויבמינן לה. והיינו כנ"ל שבמעוברת החסרון הוא 'בעצם' משא"כ בספק קידושין (כגון קידש אחת מב' אחיות) החסרון הוא רק בה'בפועל'.
וראה צלעות הבית (לבעל הבית מאיר, סימן א) שעמד בזה, והוסיף לשאול מה בין זה לדין ראוי לקריאה שאם אינו ראוי לקריאה מחמת ספק כגון שקנה ב' אילנות שאינו קורא. ותירץ, דדוקא בבכורים (וכן בקריאת חליצה) שהם מצוות וחלקי המצוה שייכת סברת ר' זירא שכל שאינו ראוי לחלק המצוה אינו ראוי לכל המצוה, משא"כ היבום והחליצה שהם מצוות נפרדות אלא שגלתה לנו התורה שאין החליצה מועלת להפקיע הזיקה אלא בשאפשר נמי להפקיע ע"י היבום והיבום יפעל נמי פעולה זו, זה דוקא שייך בגוונא דרבא דאמר חליצת מעוברת לאו שמה חליצה, דכמו שהיבום לא שמיה ביאה כן נמי החליצה אינה פועלת את פעולתה, משא"כ אם אינה עולה ליבום מחשש דאינה זקוקה לו (היינו בספיקות הנ"ל) ואזי החליצה אף היא אך למותר והחליצה היא אך מספק שמא היא אשת חבירו או שמא הפילה ואז וודאי הביאה פועלת את פעולתה והיתה נמי עולה ליבום, בזה שפיר מתקיים שבמקום שפועל זה פועל זה וכו', עיין שם..
וראה צלעות הבית (לבעל הבית מאיר, סימן א) שעמד בזה, והוסיף לשאול מה בין זה לדין ראוי לקריאה שאם אינו ראוי לקריאה מחמת ספק כגון שקנה ב' אילנות שאינו קורא. ותירץ, דדוקא בבכורים (וכן בקריאת חליצה) שהם מצוות וחלקי המצוה שייכת סברת ר' זירא שכל שאינו ראוי לחלק המצוה אינו ראוי לכל המצוה, משא"כ היבום והחליצה שהם מצוות נפרדות אלא שגלתה לנו התורה שאין החליצה מועלת להפקיע הזיקה אלא בשאפשר נמי להפקיע ע"י היבום והיבום יפעל נמי פעולה זו, זה דוקא שייך בגוונא דרבא דאמר חליצת מעוברת לאו שמה חליצה, דכמו שהיבום לא שמיה ביאה כן נמי החליצה אינה פועלת את פעולתה, משא"כ אם אינה עולה ליבום מחשש דאינה זקוקה לו (היינו בספיקות הנ"ל) ואזי החליצה אף היא אך למותר והחליצה היא אך מספק שמא היא אשת חבירו או שמא הפילה ואז וודאי הביאה פועלת את פעולתה והיתה נמי עולה ליבום, בזה שפיר מתקיים שבמקום שפועל זה פועל זה וכו', עיין שם..
3
ד׳ואם כי אלה הסוברים דהלחומרא בספיקא דאוריתא הוא בגדר ודאי, הנה גם בספק מצוה מברכים עליה כמו שסובר הראב"ד בפרק ג' מהלכות מילה (הלכה ו') דמברכים על המילה, וכן סובר רבנו יונה דמברכין על הכסוי, כמו שהביא הרא"ש בפרק כסוי הדם1277חולין (פ"ו סי' א). - הנה שאני ברכה דמברכים גם כן על מצוה דרבנן אעפ"י שכל המצוה מצד "לא תסור" הוא ג"כ כאמור לעיל, שבזה אנו מבדילים כנ"ל בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל1278ראה מש"כ הגהמ"ח במדת 'מציאות ודין' (לעיל מדה יא אות סז) ומה שנכתב שם בהערות., הנה בספק שכל הלחומרא הוא בפועל כנ"ל שפיר חולצת.
4
ה׳ובהנחה זו דלהחומרא בספיקות היא רק בפועל, ולא בעצם, מתישבת הקושיה הידועה1279פרי מגדים בגינת ורדים (כלל ז); בית אפרים (אה"ע סי' ב) וראש אפרים (תשובות סי' ד); ישועות יעקב (יו"ד סי' נז סק"י); תורת חסד (לובלין, או"ח סי' ג); באר יצחק (או"ח סי' ח ענף ט); שואל ומשיב (תנינא ח"א סי' לה); הגהות אמרי ברוך על החוו"ד (סי' קי), וראה שם בחוו"ד בענין ספק טריפה שפסול לקרבנות מטעם ספק עשה שמודה בזה הרמב"ם לדעתו; יד יצחק (סי' סג). שמקשים על אלה הסוברים דספיקא דאוריתא לחומרא מדאוריתא, מהגמרא במנחות (ו' ע"א) דאנו למדים שם מהפסוק "מכל אשר יעבור תחת השבט" פרט לטריפה שאינה עוברת, ואמרינן שמה, דאי ממשקה ישראל מן המותר לישראל, הוה אמינא למעוטי היכי דלא היתה לה שעת הכושר דומיא דערלה אבל היתה לה שעת הכושר אימא תתכשר", ולדבריהם למה לי קרא, הרי בלאו הכי תאסור מספיקא שמה נטרפה ולבסוף הקדישה כאן דהא טריפה שאינה נכרת, בלשמא למאן דאמר טריפה אינה חיה, י"ל שחיתה לאחר הקדישה י"ב חדש, אבל למ"ד טריפה חיה למה לי קרא, בלא"ה אסור מספיקא?
5
ו׳אבל לפי ההנחה הנ"ל בהגדר דספיקא דאוריתא לחומרא, מובן מאליו שקושיה זו מסולקת מעיקרה, דלפ"ז אפשר להשתמש בהכלל דספיקא דאוריתא לחומרא רק לענין התנהגות בני אדם שבפועל המה צריכים להחמיר, ולא לעניני מזבח, ששם אנו דנים רק על הדבר בעצם, כי שם העיקר הוא הקמי שמיא גליא, ולולי המקרא מיוחד על טריפה ולא מצד הספק שמא פסול זה מטעם ממשקה ישראל אז היה הקרבן נשאר רק ספק פסול, אבל בכל הא פגם לא ודאי פסול מטעם ספיקא דאוריתא לחומרא1280והוא כעין מש"כ הגהמ"ח לעיל (אות מד) לענין ספק כפרה. ולפי"ד צריך לומר שמים מגולין שאסורים מטעם ממשקה ישראל אין איסורם מחמת ספק אלא שכהיום איסורם בודאי, והא דמהני סינון הוא משום שכך היתה הגזירה, ועיין משנה ראשונה (תרומות פ"ח מ"ד) שאם יבוא אליהו ויאמר שלא שתה מהם נחש לא יהני, ואף שאליהו מועיל במקום שצריך גילוי מלתא, כאן אסרו חז"ל באופן של ודאי, ודו"ק. וע"ע קובץ הערות (סי' מב סק"ג). ובעיקר הקושיה ראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ט פרק יז) דרך אחרת..
6