המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל נ״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 58
א׳ובעצם המחלוקת של הרמב"ן והרא"ש הנ"ל אפשר לראות גם את נקודת הספק הזו: אם חיוב שבועה של כפירת ממון בא מתוך כפירת ההודאה, כלומר על זה שאינו מודה לדברי התובע, אי מתוך כפירת המציאות ממה שאפשר שהוא כופר בהמציאות האמיתית, ונפקא מינה במקום שיש הבדל בדין בין ההודאה של הנתבע ובין המציאות האמיתית, אם נביט בחיובי שבועה על ההודאה או על המציאות האמיתית1322ראה חידושי הגר"ש שקופ (בבא קמא סי' ל, מהדו"ח סי' לח) דן בזה דבפשוטו וכן מוכח מהראשונים חיוב שבועה הוא משום המציאות והיינו שעל ידי שהודה יש קצת השערה לתביעת התובע, ואין בזה נפק"מ אם התובע מכחיש או מודה. אך בנו החו"ש משה מרדכי אמר בזה דיש לומר דאינו תלוי מה שבמציאות אינו מתחייב ע"י הודאתו, אלא רק הודאה גרידא מחייבת שבועה, ומשו"ה אף דאיכא הודאה מן התובע מ"מ חייב שבועה, עיין שם נפק"מ בכמה ענינים, ועיין שם שיטות הראשונים בזה..
1
ב׳וציור שכזה, יש בנדון דידן של מחלוקת הרמב"ן והרא"ש הנ"ל, דהודאת הלוה איננה מחייבת את הלקוחות, אבל המציאות האמיתית של ההלואה כן מחייבת את הלקוחות מדאוריתא אם שייך על זה להגיד אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות.
2
ג׳ואפשר עוד לעשות בזה סמוכין ולומר דהרמב"ן לשיטתו אזיל, דהנה לכאורה יש להביא ראיה להצד הראשון מהא דאמרינן תמיד, שבקנס אין שבועה מפני שאינו משלם עפ"י עצמו, ורש"י מפרש תמיד1323ראה: כתובות (מב, ב); שבועות (לו, ב). בטעם הדברים "וכאן דאלו הודה ליה קמן כשתבעו הוה מופטר, כי כפריה נמי אין זו שבועת כפירת ממון" - ונראה מפורש שאנו מביטים תמיד על ההודאה, שאם ההודאה אינה מחייבת אין שבועה על הכפירה, ממילא להיפך, שאם בההודאה אין שיעבוד קרקעות, אז הוא מחויב אפילו כשבהמציאות יש שיעבוד קרקעות.
3
ד׳אמנם אפשר לדחות ולומר, דאעפי"כ שרש"י נתן הטעם מצד ההודאה הפוטרת, אבל באמת זה לא דוקא ואפילו אם נימא כהצד השני שהשבועה היא על כפירת המציאות אין בקנס שבועה, מפני שקנס לא המציאות היא מחייבת אלא העדאות עדים היא דוקא מחייבת, כי על זה נאמר "אשר ירשיעון האלקים".
4
ה׳אבל באמת כבר הארכתי במק"א1324מדה יג (אות יז-יח). והוכחתי, שבזה גופא יש מחלוקת הראב"ד והרמב"ן כפי שמביא הרמב"ן בספר הזכות בס' כ"ו, שנחלקו במקום שיש להתובע של הקנס מיגו, שהראב"ד סובר שכיון שמודה בקנס פטור גם מיגו לא מועיל, והרמב"ן סובר דכל הדין של מודה בקנס פטור הוא מפני דכתב אשר ירשיעון אלקים, פרט למרשיע את עצמו, "אבל זה לא עפ"י עצמו הוא מתחייב אלא לזה אנו מאמינים, שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלום קנס שלו, הלכך אשר ירשיעון אלקים קרינן ביה ולא קרינן ביה מרשיע את עצמו כלל". וברור דהראב"ד סובר, שבקנס לא המציאות מחייבת אלא העדאת עדים היא המחייבת, ואף אם יש להתובע מגו, אבל ס"ס העדאת עדים אין כאן ואין זה בכלל אשר ירשיעון אלקים, והרמב"ן סבור ש"הפרט למרשיע את עצמו", בא רק למעט שההודאת בע"ד בזה לא מחייבת אבל כאן לא ההודאה מחייבת אלא המיגו הוא המחייב1325עיין שם מה שהרחיב הגהמ"ח (שם ובאותיות הבאות) בגדרי ההודאה הפוטרת מקנס, וכן בגדר קנס שהוא מטעם עונש (ראה אות ה). וע"ע שם שהגהמ"ח ציין גם לדברין במבוא (פרק ו אות י ואות יג) ושם בהערות על ההבדל שבין שתי המקומות..
5
ו׳וממילא תצא מהמחלוקת הנ"ל גם מחלוקת בטעם הדבר1326ראה חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' א) שכתב דהטעם דליכא שבועה בקנס הוא משום שכפירת ממון שחייבה תורה שבועה עליה הוא רק כשהוא מעכב תחת ידו ממון של חבירו בכפירתו, היינו שאם האמת כפי הגדת העד או כדברי התובע אז הרי הכופר מעכב ממון חבירו אצלו שלא כדין, ובזה עשתה תורה כעין פשרה שעליו לברר הדבר על ידי שבועה ובאם לאו ישלם, אבל בקנס שכל זמן שלא נתברר לבי"ד אמיתת הדבר שתהיה היכולת בידם לכופו עדיין לא זכה התובע בממון ממש, והנתבע אינו מחויב לשלם גם בכדי לצאת ידי שמים וכו' משו"ה לא נקרא כופר כלל, וליכא על זה דין שבועה.
והוסיף שם דהנה עיקר השבועה שחייבה תורה הוא רק אם מעלים תחת ידו ממון של חבירו, והנה יש לדון בהא שהצריכה תורה כפירת ממון ושיהיה דבר המטלטל וגופו ממון אם הוא דוקא אצל התובע או אצל הנתבע או מצד שניהם, וציין לדבריו שם להלן, ועיין שם שנקט בפשיטות שבמודה במקצת השבועה היא מצד הרגלים לדבר (ובדומה לדבריו שבב"ק שם בצד הפשיטות)., שבקנס אין דין שבועה, שלהראב"ד הטעם הוא מצד ששבועה באה על כפירת המציאות, ובקנס אינו צריך לכפור את המציאות, כיון דלא המציאות מחייבת אותו אלא הגדת העדות היא המחייבת אותו. אבל להרמב"ן אנו מוכרחים דוקא להטעם של רש"י, שזהו משום דאי מודה מיפטר, ממילא מזה ראיה שהחיוב בשבועה הוא רק מצד כפירת ההודאה, ולא מצד הכפירה המציאות, כנ"ל. וממילא הרמב"ן לשיטתו אזיל. שגם בקנס מועיל מיגו, שמזה אנו רואים שהמציאות כשהיא לעצמה מחייבת גם בקנס ולא דוקא העדאת עדים עדים, כנ"ל, ואם בכ"ז אין שבועה בקנס ש"מ, שהשבועה באה בעיקר על כפירת ההודאה, וזה לא שייך בקנס כי מודה בקנס פטור, וממילא במלוה על פה אי אפשר לבוא מצד כפירת שיעבוד קרקעות, אחרי שכאמור כל כפירה פירושה כפירת ההודאה וההודאה גופה איננה מחייבת שיעבוד קרקעות של הלקוחות כנ"ל.
והוסיף שם דהנה עיקר השבועה שחייבה תורה הוא רק אם מעלים תחת ידו ממון של חבירו, והנה יש לדון בהא שהצריכה תורה כפירת ממון ושיהיה דבר המטלטל וגופו ממון אם הוא דוקא אצל התובע או אצל הנתבע או מצד שניהם, וציין לדבריו שם להלן, ועיין שם שנקט בפשיטות שבמודה במקצת השבועה היא מצד הרגלים לדבר (ובדומה לדבריו שבב"ק שם בצד הפשיטות)., שבקנס אין דין שבועה, שלהראב"ד הטעם הוא מצד ששבועה באה על כפירת המציאות, ובקנס אינו צריך לכפור את המציאות, כיון דלא המציאות מחייבת אותו אלא הגדת העדות היא המחייבת אותו. אבל להרמב"ן אנו מוכרחים דוקא להטעם של רש"י, שזהו משום דאי מודה מיפטר, ממילא מזה ראיה שהחיוב בשבועה הוא רק מצד כפירת ההודאה, ולא מצד הכפירה המציאות, כנ"ל. וממילא הרמב"ן לשיטתו אזיל. שגם בקנס מועיל מיגו, שמזה אנו רואים שהמציאות כשהיא לעצמה מחייבת גם בקנס ולא דוקא העדאת עדים עדים, כנ"ל, ואם בכ"ז אין שבועה בקנס ש"מ, שהשבועה באה בעיקר על כפירת ההודאה, וזה לא שייך בקנס כי מודה בקנס פטור, וממילא במלוה על פה אי אפשר לבוא מצד כפירת שיעבוד קרקעות, אחרי שכאמור כל כפירה פירושה כפירת ההודאה וההודאה גופה איננה מחייבת שיעבוד קרקעות של הלקוחות כנ"ל.
6