המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל נ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 57
א׳מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ה מהל' טוען ונטען (הלכה ה'), בתובע מחברו שחפר בקרקעו בורות שיחין ומערות והנתבע מודה במקצת, שהרמב"ם סובר, שגם בזה אנו אומרים אין נשבעין על הקרקעות, והראב"ד סובר, שכיוון שתבעו רק דמים בעד ההיזק שפיר יש בזה שבועה.
1
ב׳את המחלוקת הזו שכבר ביארנו בספרנו גם עפ"י מדת סבה ומסובב (מדה א' אות כ"ח) וגם עפ"י מדת "במקום העצם" (עי' מדה ט' אות כ"ב) אכן באמת יש לבאר גם כן עפ"י מדת ב"עצם" וב"פועל" המדוברת בכאן.
2
ג׳כלומר, שאפשר לומר, שגם הרמב"ם וגם הראב"ד שניהם סוברים, שעצם החיוב בנזקין הוא הדבר הניזוק בעצמו1316שהיא החקירה שחקר במדת 'במקום העצם', ראה שם בהערות., ובנ"ד כשחפר בקרקעו של חברו, הנה עצם החיוב הוא קרקע והדמים הוא רק במקום העצם, אלא שהמחלוקת היא בזה גופא, אם בחיובי שבועה אנו מביטים על הבעצם של החיוב או על הבפועל שבו, והנ"מ הוא בנ"ד, שאף אם עצם החיוב הוא מלוי החפירות בקרקע, אבל סוף סוף בפועל אי אפשר לגבות רק דמים, והרמב"ם מביט על העצם של הדבר והראב"ד על הבפועל של הדבר1317צ"ב מדוע "אי אפשר לגבות בפועל רק דמים", ומדוע יוכל הניזק למנוע מהמזיק לתקן את הנזק, ומצינו בראשונים להיפך, ראה מגיד משנה שם שאין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות.
ואפשר לדרכו של הגהמ"ח, שאמנם יכול הנתבע למלאות את החפירות אבל מכל מקום כיון שהתשלום בכסף הוא בבחינת מה לי הן מה לי דמיהן (במקום העצם) בהכרח שתיקון הנזק גופא הוא בהשבת הדמים שהרי אין צריך לשלם לו את עלות התיקון גם אם תהיה גבוהה יותר מעלות הנזק (ובפרט היכא דשמין אגב ס' ואכמ"ל), וכיון שכך היא הגדרת התורה שתיקון הנזק נעשה ב"כסף ישיב לבעליו", ממילא שעיקר התביעה שלו היא דמים אף שיסודה היא תיקון הנזק ודו"ק. וראה חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ז) שדן אם אפשר לתבוע לתקן את הנזק (בפועל) כיון שבכלים לעולם לא יהיה הכלי בפי שהיה בתחילה וגם בקרקע יש לומר שאי אפשר להחזיר את הקרקע לגמרי לקדמותה (והביא מדברי המשל"מ לחלק אם העפר שהוציא קיים), ושוב כתב "דלכו"ע אינו מחויב בפועל למלאות דאם ימלא לא תהיה כבראשונה, רק דבאמת בכל נזקין היה מחויב להשלים הדבר כבראשונה, רק מפני שלא יצוייר זה וע"כ משלם לכה"פ בדמים. אבל כ"ז שלא שילם בדמים יש להחשיב שעדיין לא שילם תשלומין שעליו בעיקר חיובו, היינו למלאות החפירות, וחשיב עיקר תביעתו בהשלמת השבר, והראב"ד סובר שכיון שאינו תובע רק בזוזי פקע עיקר חיובא שהיה לו". והיינו כהסברו של הגהמ"ח לחלק בין 'עצם התביעה' ל'בפועל', ודו"ק..
ואפשר לדרכו של הגהמ"ח, שאמנם יכול הנתבע למלאות את החפירות אבל מכל מקום כיון שהתשלום בכסף הוא בבחינת מה לי הן מה לי דמיהן (במקום העצם) בהכרח שתיקון הנזק גופא הוא בהשבת הדמים שהרי אין צריך לשלם לו את עלות התיקון גם אם תהיה גבוהה יותר מעלות הנזק (ובפרט היכא דשמין אגב ס' ואכמ"ל), וכיון שכך היא הגדרת התורה שתיקון הנזק נעשה ב"כסף ישיב לבעליו", ממילא שעיקר התביעה שלו היא דמים אף שיסודה היא תיקון הנזק ודו"ק. וראה חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ז) שדן אם אפשר לתבוע לתקן את הנזק (בפועל) כיון שבכלים לעולם לא יהיה הכלי בפי שהיה בתחילה וגם בקרקע יש לומר שאי אפשר להחזיר את הקרקע לגמרי לקדמותה (והביא מדברי המשל"מ לחלק אם העפר שהוציא קיים), ושוב כתב "דלכו"ע אינו מחויב בפועל למלאות דאם ימלא לא תהיה כבראשונה, רק דבאמת בכל נזקין היה מחויב להשלים הדבר כבראשונה, רק מפני שלא יצוייר זה וע"כ משלם לכה"פ בדמים. אבל כ"ז שלא שילם בדמים יש להחשיב שעדיין לא שילם תשלומין שעליו בעיקר חיובו, היינו למלאות החפירות, וחשיב עיקר תביעתו בהשלמת השבר, והראב"ד סובר שכיון שאינו תובע רק בזוזי פקע עיקר חיובא שהיה לו". והיינו כהסברו של הגהמ"ח לחלק בין 'עצם התביעה' ל'בפועל', ודו"ק..
3
ד׳ואמנם אנו מוצאים בזה גם מחלוקת התוס' והרא"ש עם הרמב"ן, עי' ברא"ש ס"פ שבועת הפקדון1318שבועות (פ"ה סי' ג). על קושית התוס' בב"מ (ד' ע"ב) שלמ"ד שיעבודא דאורייתא לא יהא דין שבועה אפילו במלוה על-פה, משום דהוה ליה כפירות שיעבוד קרקעות? אומר הרא"ש "והרמב"ן ז"ל כתב דהא בורכא, דכל מודה במקצת שאין בו עדים כאן חייב, דאפילו תבעו נמי מנה לי בידך בשטר ואבד ממני השטר, והלוה אומר, אין לך בידי אלא חמשים בשטר חייב הוא שבועה דאוריתא, כיון דאמר דאין השטר כאן ואין יכול לגבות בו מן המשועבדים לאו שיעבוד קרקעות מיקרי1319וכן כתב הרי מיגאש הובא בשטמ"ק (בבא מציעא שם).. ואין דבריו נראין לי, דכיון דשיעבודא דאוריתא אפילו מלוה על פה נמי נשתעבדו נכסיו, והא דלא גבי מיתמי ומלקוחות משום דאין המלוה יודע, כיון שאין עדים בדבר, ואפילו הלוה מודה חיישינן לקנוניא, ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו, הלכך אין שיעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר, כיון דאית ליה שיעבודא דאוריתא, אלא על כל הלואה נשתעבדא נכסי הלוה".
4
ה׳ונראה שגם התוס' סבר כהרא"ש שכתבו בתירוצם שמיירי "שאין לו קרקע כלל אפילו משעבדי", ומשמע להדיא דאם יש לו ממשעבדי, אעפ"י שאין לו מבני חורין ג"כ אין שבועה מצד אין שנשבעים על הקרקעות, אעפ"י שבפועל בודאי אי אפשר לגבות ממשועבדים במלוה ע"פ1320ובתירוצם הראשון שם חלקו התוס' על הרא"ש וכפי שביאר הגהמ"ח (מדה א אות כו), עיין שם שדימה גם הוא נדון זה למחלוקת הרמב"ם והראב"ד בענין תביעת מילוי קרקע, וראה שם בהערות..
5
ו׳וברור שהמחלוקת של הרמב"ן מצד אחד והתוס' והרא"ש מצד שני היא בנקודה הנ"ל, דהנה אעפ"י שלמ"ד שיעבודא דאוריתא הנה מן התורה אף מלוה ע"פ גובה ממשועבדים, הנה במה דברים אמורים, כשיש עדים על ההלואה, אבל אם אין עדים אפילו למ"ד שיעבודא דאוריתא ג"כ לא גובים ממשעבדי אפילו אם יודה הלוה. דאין הודאתו מועילה לחייב את הלקוחות, כי אין הודאת בע"ד מועילה במקום שחב לאחריני, ונמצא במודה במקצת הטענה, הנה בפועל אי אפשר לבוא בזה מצד שיעבוד קרקעות לא מצד ההודאה ולא מצד הכפירה, והרמב"ן מביט בכלל על זה מנקודת הבפועל, וממילא לא שייך כאן להגיד אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות, והרא"ש מביט על זה מנקודת הבעצם של המציאות, ועצם המציאות מעשה ההלואה הרי מחייבת אף ממשעבדי, וזהו שאומר הרא"ש "ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו" כלומר, שמזה ראיה שבעצם יש גם במלוה ע"פ דין משועבדים1321וזה לשון הקובץ שעורים (ב"ב אות תכח) "הר"י מיגש ורמב"ן סוברים דלא מיקרי שיעבוד קרקעות אלא היכא דיכול בפועל לגבות ממשעבדי, אבל קשה דמיניה דידיה איכא שיעבוד נכסי גם בלא שטר, כיון דשיעבוד דאורייתא, וזוהי קושית הרא"ש שם, וצ"ל לדעתם דכיון דשיעבוד נכסי לא אהני ולא מידי דמיניה דידיה יכול לגבות גם בלא שיעבוד נכסי, ושיעבוד הנכסים לא מעלה ולא מוריד, לא מיקרי כפירת ממון בכה"ג, עכ"ל. וראה: תרומת הכרי (סי' פח ד"ה בסעיף הנ"ל); חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ז); ליקוטי שיעורים (בבא מציעא סי' ה) ובמה שנכתב בהערות שם (מדה א אות כו)..
6