המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל נ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 56
א׳ועוד נ"ל לבאר את הסוגיא הנ"ל עפ"י מדת "סבה והעדר סבה" שכבר ביארנו שם למדי (עיין אות ה'), שזהו כלל גדול, שכל סבה צריכה להיות קודמת להמסובב, ואי אפשר שסבה ומסובב יתהוו בבת אחת, אבל יש הבדל בין סבה הגורמת בחיוב את המסובב ובין הסרת הסבה המונעת את המסובב, באופן השני או אחרי התהוות המסובב אין הסבה המונעת מפריעה בדבר להתהוות המסובב1314חסרים כאן מילים ומשפטים להבהרת הדברים ונעתיק את מש"כ הגהמ"ח שם: אולם באמת גדרם של הדברים כך הוא: יש הבדל בין הסבה הגורמת בחיוב את המסובב ובין הסבה המונעת את המסובב, באופן הראשון בודאי שהסבה צריכה להיות לפני המסובב שזה מונח בעצם המושג סבה הגורמת, שהגורם לדבר צריך להיות כמובן לפני הדבר, אכן באופן השני כיון שזוהי רק סבה מונעת אין ביכלתה למנוע רק באופן שגם אחרי התהוות המסובב היא ישנה במציאות, אבל אם אחרי ההתהוות המסובב היא הסבה המונעת הנ"ל בטלה, אז אין מפריע בדבר להתהוות המסובב. עכ"ל, ועיין שם בהערות מה שהובא מבית האוצר (מערכת בי"ת כלל ט אות א)..
1
ב׳והנה זהו ודאי שה"שלו" משמש בתור סבה חיובית להתהוות ההקדש, כי כל הקדש הוא הוצאת דבר מממונו של ההדיוט והכנסתו לממון גבוה, אבל בנוגע ל"רשותו" יש להסתפק, אם גם זה משמש בתור סבה גורמת להתהוות של ההקדש, או להיפך, שהאינו ברשותו משמש בתור סבה שלילית למנוע את ההקדש.
2
ג׳והנ"מ הוא כמובן, אם יהיה זה תלי תלי בזה, כלומר, שע"י התהוות ההקדש יהיה הדבר ברשותו ואם לא יתהוה לא יהיה ברשותו, איך נדון להאי דינא. והציור הזה יש לנו בנ"ד אם נניח, שרק על שלו שייך לומר איגלאי מילתא למפרע, מפני שהוא מושג של בעצם ולא על ברשותו שהוא מושג של בפועל, ובכן הדבר נעשה ברשותו לא למפרע לפני ההקדש, אלא ביחד עם התהוותו של ההקדש, וזהו מה שמדגיש "או דלמא השתא מיהו הא לא תקפה", כלומר, שאנו צריכים שהסבה תהיה כאמור לפני המסובב וכאן בא ה"ברשותו" רק ביחד עם ההקדש ולא לפני זה.
3
ד׳ואמנם יש מקום לחלק בין שלו ובין ברשותו, לומר כנ"ל שהשלו משמש בתור סבה להקדש וה"אינו ברשותו" משמש להיפך - בתור סבה לסילוקו של ההקדש, והיסוד שבדבר הוא עפ"י מה שהנחנו בספרנו במדה ג' (אות ל') שיש הבדל "בין דבר שבא מצד הסברא ובין דבר שבא רק מצד הגזרה", שבאופן האחרון אינו ממעטינן את החדוש עד כמה שאפשר. ומובן, דה"שלו" הוא מצד סברא, דבלי זה לא יצוייר כלל הקדש הבא מכח המקדיש, כי אין מקדיש בלי בעלות - לא כן אינו ברשותו, שאין לזה מקום בסברא לכאורה, דאיך יכול הגזלן שלקח את כל הדבר באיסור להמעיט את בעלותו על הבעלים, אלא שמצד גזה"כ של "איש כי יקדיש את ביתו קודש" אנו באים בזה, וכל הכתוב הוא באמת רק על "אינו ברשותו" ועל אינו שלו אינו מביא שום פסוק, כי על זה אין אנו צריכים כלל לפסוק כנ"ל, וכיון שרק מצד גזה"כ אנו באים בזה, אין לנו אלא חידוש שהאינו ברשותו משמשת לנו סבה לסלוקו של ההקדש, אבל לא שזה ה"ברשותו" ישמש לנו סבה להתהוותו של ההקדש1315מש"כ הגהמ"ח שפשיטא שצריך כח בעלות להקדש ודבר שאינו שלו אי אפשר להקדישו, ראה דברי יחזקאל (סי' נד) שהביא סוגיות שונות המבואר בהם שהפסוק הנ"ל הוא מקור גם ל'אינו שלו'. א. ב"ק (סח, ב) להדיא מה ביתו שלו אף כל שלו, וכבר עמד על זה הגר"י בלאזער (סו"ס פרי יצחק קונטרס ענף פרי סי' פא) שלזה אין צריך פסוק והוא מלתא דאתיא בסברא, וכ"כ בדל ראובן (ח"א סוף סי' סד) ב. עבודה זרה (סג, א) ותמורה (כט, ב) לגבי אתנן, וראה ריטב"א (ע"ז שם) דלישנא קלילא נקט דהא אינו שלו, והוסיף דאפשר דאינו שלו הוא קל וחומר מאינו ברשותו, ובפשוטו גם זה הוא מילפותא ולא מסברא. ואמנם בחת"ס (שם) כתב שראוי לגרוס מה ביתו 'שלו' וא"כ אדרבה ג. ערכין (כא, א). ד. חולין (קלט, א) ואמנם שם מיירי בהקדיש דבר הפקר, ובזה דנו האחרונים אם איכא חסרון ד'אינו שלו' (ושלא כדברי הגהמ"ח), ראה חת"ס (או"ח סי' קפ); קובץ הערות (בהשמטות). ה. תמורה (ט, א) וגם בזה יש לדון מצד דהוי כמו הפקר, וראה לשון הרמב"ם המיר קרבנו בבהמה שאינה שלו אינה תמורה שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, והיא הסוגיא דתמורה הנ"ל..
4