המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל נ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 55

א׳ועל היסוד הזה¹³⁰³המבואר לעיל (אותיות לו-מב). שהחסרון של אינו שלו בממון הוא חסרון בעצם והחסרון של "אינו ברשותו" הוא חסרון בפועל, אפשר לבאר את הסוגיא של "תקפו כהן" בב"מ (ו' ע"א וע"ב) שביחוד עמדו כל הראשונים שמה על עצם הבעיא "אם תימצי לומר תקפה אחד בפנינו, אין מוצאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה מהו, כיון דאמר מר אמירתו לגבוה, כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי, או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש וגו', מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו" שהתוס' פרשו שם, שגם זה מיירי בשתק ולבסוף צוח, אבל מה תמוה הוא זה, כי הלא כל הסוגיא סובבת על ספיקא דממונא בכל מקום, אי מועלת תפיסה אפילו בצוח מעיקרא, והראיות שמביא שמה "מספק בכורות", ומ"הספקות נכנסין לדיר להתעשר". אין להן ענין כלל עם "שתק ולבסוף צוח", אלא עם הדין אי מועלת תפיסה בספק ממונא? והמתבאר מתוך הראשונים שבשמ"ק ובהפנ"י הוא: כי אמנם הספק בהקדישה הוא אפילו בצוח מעיקרא, כי "את"ל תקפה אחד בפנינו, אין מוצאין אותה מידו בשתק ולבסוף צוח" שמע מינה, שגם לפני התפיסה אין הדבר כל כך בגדר ודאי שהדבר הוא של התופס, כי לולי היה זה בגדר ודאי לא היה מועיל אפילו בתפס ושתק ולבסוף צוח, כי בודאי סתם אם יבוא אחד לתפוס משל חברו אפילו אם ישתוק הבעל דבר לכתחילה ג"כ אין בתפיסתו כלום, כי השתיקה באה מפני שחושב שאין לו מה לצווח בהיות שכו"ע יודעים שהוא תופס דבר שאינו שלו, ואם בנ"ד בשנים אוחזים בטלית מועילה התפיסה בשתק ולבסוף צוח, ש"מ, שגם טרם התפיסה אין החציה של כל אחד מגדר ודאי, וממילא בהקדש שיש בזה ספק אסורא, היה צריך ההקדש לחול מספק¹³⁰⁴כן ביאר הר"ן שם להדיא זה לשונו: את"ל דתקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו אלמא אין אנו תופסין טלית זו בתחלה בודאי כאלו היתה של שני גם שא"כ היאך מעמידין אותה ברשות התוקף מפני ספק הודאה זו שאינה אלא ספק וכמו שכתבנו למעלה, אלא ודאי אף בתחלה אנו רואים אותה בספק לכל אחד ואחד אלא שאין מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס דמספיקא לא מפקינן, ומשום הכי איכא לספוקי בהקדישה כי לא תקפה מאי, ואפילו לא שתק חבירו אלא צווח, דכיון דממון זה בספק של שניהם הוא עומד ועדין יש לכל אחד ואחד איזה דין אפילו בחצי האחר, דאפי' ספק הודאה זו מהני ליה, דוקא לגבי הדיוט לא מפקינן מרשות התופס לפי שאין כחו חל ברשות חבירו דמחוסר תקיפה ומסירה, אבל רשות גבוה בכל מקום הוא חייל ולא מחסרא ביה מסירה, וכיון שממון זה בספק הוא עומד חייל עליה הקדש מספיקא לענין אסורא דכמאן דתקפה בדינא להדיוט דמי, עכ"ל הר"ן, והן הן דברי הגהמ"ח..

ב׳אבל עדיין לא ברור הצד השני של הבעיא "או דילמא השתא מיהא הא לא תקפה וכתוב איש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו" וכו', הא ס"ס ספק איסור הוא כיון שאנו תופסים בנ"ד שגם טרם שתפס מידי ספיקא לא נפקא?¹³⁰⁵גם על נקודה זו עמד הר"ן וכפי שביאר שם את הצד של השני של הבעיה: "או דלמא כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינה שלו לשום דבר, אף לענין הקדש אינה מקודשת מכחו", אלא שלא ביאר הר"ן טעמו של דבר מדוע ייחשב כאינו שלו לכל דבר, וזה לשון המהר"ל מפראג (בחידושיו לבבא מציעא שם) או אמרינן השתא מיהא לא תקפה וכו' ואפילו ספק הקדש לא הוי כיון דהשתא מיהא לא תקפה ואין הקדש חל על דבר כמו זה שאין החפץ בודאי שלו, בשלמא אי תקפה והקדיש אותו כיון דאין מוציאין מידו הרי הוא שלו לגמרי ויכול להקדיש, אבל אם לא תקפה עדיין ספק הוא ואינו קדוש מספק. עכ"ל המהר"ל. וגם דבריו צריכים ביאור, מדוע אי אפשר להקדיש דבר שהוא ספק שלו, ובפרט למה שכתב דאם אין מוציאין מידו שפיר חל ההקדש, הא למ"ד זה ג"כ לא הוי בודאי שלו שהרי אם ישוב הראשון ויתקוף לא יוציאו ממנו, נמצא שמעולם לא הוחלט למי החפץ ואפ"ה יחול ההקדש ומאי שנא בין תקפה ללא תקפה.
וכן הקשו אחרונים נוספים, ראה: מחזה אברהם (יפה, בבא מציעא שם); מאה שערים (הורוויץ, שער לח), והוסיף שם דהלא מצינו ברא"ש (ב"ב פ"ט סי' כד) בספיקא דהקדיש נכסיו הפקיר נכסיו חילק נכסין (שם קמח, ב) דקדוש מספק דסד"א לחומרא. והפנ"י מעיר גם על זה, למה בא כאן רק מטעם שאינו ברשותו, ולא בא מטעם "שאינו שלו"?¹³⁰⁶וכן הקשו אחרונים נוספים (ומהם שהקשו כן על שיטת התוס', וראה לקמיה), ועיין מהדורא בתרא (כאן) שמכח קושיה זו כתב לגרוס 'מה ביתו שלו', ראה: מהר"ם שיף; קצות החושן (סימן ריא ס"ק ג); נחלת דוד (ב"מ שם); עט סופר (כלל לד פרט א); דברי יחזקאל (סי' נד), ושם ציין למקומות רבים בש"ס שהמושג 'אינו ברשותו' היינו 'אינו שלו' (וראה לקמיה סוף אות נו); חידושי ר' שמואל רוזבסקי (בבא מציעא סימן א אות ד), ואחרונים רבים נוספים.

ג׳אבל לפ"ד חדא מתורצת בחברתה - דאמנם מובן מאליו שאין כאן לבוא מטעם חסרון של "אינו שלו", אחרי שס"ס יש בזה משום ספק, כי כנ"ל "את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו", ש"מ, שגם לפני התפיסה אין זה הדבר בגדר ודאי, וס"ס היה ראוי ההקדש לחול מצד ספק שלו. אכן במה דברים אמורים, אם היינו צריכים בהקדש רק "לשלו", אבל מכיון שאנו צריכים גם ל"ברשותו", אפשר שבזה לא שייך כלל לבוא מצד ספק, כי ספק אינו ברשותו הוא כמו ודאי אינו ברשותו¹³⁰⁷וכן כתב במאה שערים (שם) עיין שם שתירץ לפי זה גם קושית המהר"ם שיף על רש"י שפירש בבעיא דאת"ל תקפה מוציאין היינו בלא תקפה, דאמאי הוצרך לזה, ואכמ"ל..

ד׳וההסבר הוא כנ"ל ד"שלו" הוא מושג של "בעצם" וברשותו הוא מושג של "בפועל". ובשלמא על "שלו" שייך ספק, דס"ס אפשר דקמי שמיא גליא ששלו הוא אעפ"י שעכשיו הדבר הוא ביד השני, אבל על "ברשותו" שהוא כאמור רק מושג של "בפועל" לא שייך כלל לבוא מצד קמי שמיא גליא, כי בפועל זוהי המציאות כפי שהיא עכשיו וזה ודאי שבמציאות העכשוית כל זמן שלא תפס הדבר אינו ברשותו בפועל¹³⁰⁸ולפי"ז זוהי כוונת הר"ן הנ"ל, שכיון שבפועל אין משמעות למה שהיא 'שלו' שהרי אינה שלו לכל דבר, דהיינו גדר 'אינו ברשותו', אם כן אין יכול להקדישה..

ה׳ולשיטת התוס' שהבעיא היא בשתק ולבסוף צוח, שלכאורה עוד יותר קשה, מהו הספק שתהיה כאן מניעה מצד אינו ברשותו, מאחר שע"י השתיקה איגלאי מילתא למפרע שלפני ההקדש כבר היה הדבר שלו והמחזיק ג"כ לא נתכוון לגזול מעולם כי לולא זה לא היה שותק?¹³⁰⁹וכן הקשה במהר"ם שיף, וביותר שהרי התוס' העמידו שהצד השני הוא "למה יצווח בשביל דבריו" ואם כן לאו מצד שאינו ברשותו הוא אלא דאינו שלו, והיא גם הקושיא דלעיל. וראה בלשון התוס' רא"ש (שם) שביאר "ואין בהקדשו של מי שאינו שלו וברשותו כלום", וצ"ב כוונתו לפי הנ"ל. ועיין תרומת הכרי (סי' קלח) שחידש שקושית הגמ' היא על החצי שברשותו.

ו׳אך לפי הנ"ל ולפי מה שהארכנו להוכיח במק"א¹³¹⁰מדה ג (אות כט). האיגלאי מלתא למפרע בא רק לברר את הדבר בעצם ולא בפועל, הנה זהו גופא הספק, מכיון דבעינן בהקדש לא רק לשלו, אך גם לברשותו, וברשותו זהו מושג של בפועל כנ"ל לא יהא שייך בזה לומר איגלאי מילתא למפרע¹³¹¹ראה בית הלוי (ח"ג סי' מב אות ב) המיישב שיטת רש"י מקושית המהר"ם שיף הנ"ל מדוע פירש דוקא בלא תקפה. וביאר, דאם תקפה והקדישה מהני הגילוי מלתא למפרע דשתיקתו כהודאה דלהוי ברשותו דהא סו"ס תקפה, משא"כ בלא תקפה שאף ששתיקתו כהודאה מ"מ לא היה ברשותו, ובמנחת שלמה (בבא מציעא שם) תמה עליו, דמסברא נראה דאם נחשב כהודאה אמרינן דהוי גילוי מלתא ושוב הוי ברשותו גם קודם לכן, ולדברי הגהמ"ח לא קשיא מידי, דלא נעשה 'ברשותו' ע"י אגלי מלתא למפרע..

ז׳ואמנם במדת "החיוב והשלילה"¹³¹²מדה יב (אות כא), וראה מדה ג (שם). הארכנו להוכיח מהסוגיא בפסחים (ל' ע"ב) במחלוקת אביי ורבא, אי בע"ח למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא הוא גובה, שגם בנוגע לברשותו אנו משתמשים בהכלל של איגלאי מילתא למפרע, דאם לא כן מדוע אמרינן שלאביי אם אקדיש מלוה מקודשת הא סוף סוף בשעה שהקדיש לא היה הדבר ברשותו, וע"כ שגם בנוגע לרשותו אמרינן למפרע הוא גובה, זאת אומרת, שאיגלאי מילתא למפרע שגם אז היה הדבר ברשותו.

ח׳אבל אין פלא בדבר, אם בסוגיא אחת ספוקי מספקי לה ובסוגיא שניה פשיטא לה להגמרא¹³¹³נראה כי הוקשה לו לגהמ"ח משום שפירש את השתיקה כהודאה דלעיל שמעולם לא היה בדעת השני לגוזלו, ואמנם בלא דבריו היה מקום לומר, כי ודאי קודם לכן היה בדעת הראשון לגוזלו שבשביל זה נתעצמו ובאו לבית הדין, אלא שמשעה שהקדיש שתק לו הלה וחזר בו ממחשבתו, ובכה"ג אם אכן היה מקדיש אחרי ההודאה היה מהני, (ואינו דומה למח' הראשונים בגזלן שנתרצה להחזיר אי חשיב כפקדון, משום שהכא הוא ביד כל אחד מהם). אך כאן שההוכחה באה לאחר ההקדש, על זה באה סברת הגהמ"ח שלא מהני אגלאי מלתא למפרע שהוא 'שלו' להיות גם 'ברשותו', לא כן בסוגית למפרע הוא גובה הרי מעיקרא הועמד דבר זה להיות ברשותו לאחר הגביה, ושפיר חשיב 'ברשותו' גם על ידי למפרע..