המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל ס״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 63
א׳והנה הרמב"ם בכלל לא הביא את כל הדין של שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה חברו, שלדברי רבא לא גובים הימנו - וכל ההלכה הזו הושמטה אצל הרמב"ם1344וכבר עמדו בזה המהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ח אות סט); עונג יום טוב (סי' צח)..
1
ב׳אכן, באמת צדק הרמב"ם גם בזה, דהנה ההנחה המוסכמת ש"ליכא לוה ליכא ערב" היא על פי היסוד ש"נפל היסוד נפל הבנין", שז.א. שחיובו של הלוה הוא היסוד לחיובו של הערב, וע"כ לא יוחזק הבנין - חיובו של הערב - רק כ"ז שהיסוד - חיובו של הלוה - קיים.
2
ג׳אכן, האם אפשר להניח ככה ג"כ בנוגע לשיעבוד הגוף ולשיעבוד נכסים, כלומר: האם אפשר גם שם להגדיר באופן שכזה, ששיעבוד הגוף הוא היסוד ושיעבוד נכסים הוא הבנין, הלא כל ההבדל בין יסוד ובנין, שהיסוד יוכל להתקיים גם בלי הבנין ואין הבנין יכול להתקיים בלי היסוד. אבל איך יכול להתקיים שיעבוד הגוף בלי שיעבוד נכסים כלל, כי אם אין לו נכסים במציאות - על מה חל השיעבוד?1345במקומות רבים כתב הגר"ש שקופ שענין שעבוד הגוף הוא מה שיש לו זכות בגוף החייב לגבות מנכסיו, אלא שזכות זו לא חלה בממון עצמו כמו בשעבוד נכסים, וראה מה שהאריך בקונטרס השעבוד. וע"ע בחידושי הגר"ש שקופ (קידושין סי' כג) זה לשונו: ונלענ"ד דאין לפרש כמו שכתב בקצוה"ח ונשנו דבריו בספר אבני מילואים (סימן כט סק"י), דלשיטתו אפשר להיות שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף, דלכו"ע לא מהני שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף, רק דסברי דמשיכת המשכון הוא מעשה קנין לשעבוד הגוף, דענין שעבוד הגוף הוא שיהיה לו זכות בגופו של המשתעבד לזכות בנכסיו כפי הסכום שנתחייב, ובאפותיקי מפורש הוה הזכות בגוף המתחייב רק לענין זה שיטול מנכסיו רק חפץ זה ולא מאחר, דלא כמו שהחליט בספר קצוה"ח דהיכא דליכא חיוב בכלל ליכא שעבוד הגוף ואכמ"ל.
ואין סתירה בין הגדרה זו להגדרת הגהמ"ח, אלא שמגדיר זאת בדרכו הוא, ראה להלן (מדה טו אות נו): "ששיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים אין המכוון שיש באמת שני שיעבודים, כי ס"ס הלא אין שיעבוד הגוף כשהוא לעצמו, כי אם אין לו נכסים כלל אינו מחוייב לתת את גופו להמלוה, ויש עליו רק חוב לשלם להמלוה מהנכסים שלו, ובכלל נכסים הם נכסי דניידי וגם נכסי דלא ניידי וגם גלימא דעל כתיפו - אלא המכוון בשיעבוד הגוף הוא כדי להגדיר את ההבדל בין מושג חוב ובין מושג בעלות, שהבעלות הוא בעצם הדבר שהוא הבעלים עליו, ואדרבה הבעלות איננה סובלת בעלות אחרת, וכיון שיש בעלות אחרת על הדבר כבר הוא איננו הבעלים. ולא כן חוב, שכל המושג חוב הוא על בעלות אחרת, שהבעלות האחרת הוא נושא החוב. כי אין חיוב בלי בעל החיוב. והמכוון בשיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים הוא בזה גופא, שהוא, המלוה, אינו נגש להנכסים באופן ישר כמו בכל דבר שקנוי לו, אלא מצד שיש מי שהוא נושא החוב, הלוה, ואת זה אנו קוראים שיעבוד הגוף".
ולתוספת ביאור נעתיק גם את דבריו לעיל (מדה ז אות כז) ההבדל בין שיעבוד ובין קנין הוא בזה, שבקנין המקנה משמש רק בתור זה שגרם את הסבה לההוצאה והכנסה, הוצאה מרשותו לתוך רשותו של השונה, ולא כן בשיעבוד, שהלוה משמש לא רק בתור גורם השיעבוד, אלא גם בתור נושא השיעבוד, כלומר, כי כל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב ועל כל חוב צריך להיות אישיות מיוחדה שהיא תשא על עצמה את החוב. בקצור, אין שיעבוד בלי חוב ואין חוב בלי אישיות אחראית, וזהו הגדר שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ולא במובן הפשוט שיש כאן שני שיעבודים אלא שהכל חדא הוא, כלומר, ששיעבוד זהו מושג של נכסים וגוף ביחד, הגוף הוא נושא החוב שממנו בא השיעבוד נכסים. ונמצא, שאע"פ, שכאמור, המצוה של פריעת בע"ח משמשת רק בתור סבה, אלא עצם החוב שעל הלוה זהו כבר משמש בתור יסוד להשיעבוד. עכ"ל. ואמנם שם מכוין הגהמ"ח למהלך של יסוד ובנין (ראה שם אות כח), אבל עצם הרעיון דומה.
ואין סתירה בין הגדרה זו להגדרת הגהמ"ח, אלא שמגדיר זאת בדרכו הוא, ראה להלן (מדה טו אות נו): "ששיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים אין המכוון שיש באמת שני שיעבודים, כי ס"ס הלא אין שיעבוד הגוף כשהוא לעצמו, כי אם אין לו נכסים כלל אינו מחוייב לתת את גופו להמלוה, ויש עליו רק חוב לשלם להמלוה מהנכסים שלו, ובכלל נכסים הם נכסי דניידי וגם נכסי דלא ניידי וגם גלימא דעל כתיפו - אלא המכוון בשיעבוד הגוף הוא כדי להגדיר את ההבדל בין מושג חוב ובין מושג בעלות, שהבעלות הוא בעצם הדבר שהוא הבעלים עליו, ואדרבה הבעלות איננה סובלת בעלות אחרת, וכיון שיש בעלות אחרת על הדבר כבר הוא איננו הבעלים. ולא כן חוב, שכל המושג חוב הוא על בעלות אחרת, שהבעלות האחרת הוא נושא החוב. כי אין חיוב בלי בעל החיוב. והמכוון בשיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים הוא בזה גופא, שהוא, המלוה, אינו נגש להנכסים באופן ישר כמו בכל דבר שקנוי לו, אלא מצד שיש מי שהוא נושא החוב, הלוה, ואת זה אנו קוראים שיעבוד הגוף".
ולתוספת ביאור נעתיק גם את דבריו לעיל (מדה ז אות כז) ההבדל בין שיעבוד ובין קנין הוא בזה, שבקנין המקנה משמש רק בתור זה שגרם את הסבה לההוצאה והכנסה, הוצאה מרשותו לתוך רשותו של השונה, ולא כן בשיעבוד, שהלוה משמש לא רק בתור גורם השיעבוד, אלא גם בתור נושא השיעבוד, כלומר, כי כל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב ועל כל חוב צריך להיות אישיות מיוחדה שהיא תשא על עצמה את החוב. בקצור, אין שיעבוד בלי חוב ואין חוב בלי אישיות אחראית, וזהו הגדר שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ולא במובן הפשוט שיש כאן שני שיעבודים אלא שהכל חדא הוא, כלומר, ששיעבוד זהו מושג של נכסים וגוף ביחד, הגוף הוא נושא החוב שממנו בא השיעבוד נכסים. ונמצא, שאע"פ, שכאמור, המצוה של פריעת בע"ח משמשת רק בתור סבה, אלא עצם החוב שעל הלוה זהו כבר משמש בתור יסוד להשיעבוד. עכ"ל. ואמנם שם מכוין הגהמ"ח למהלך של יסוד ובנין (ראה שם אות כח), אבל עצם הרעיון דומה.
3
ד׳וזה באמת תלוי בחקירה שחקרנו במדת "מציאות ודין"1346מדה יא (אות ד)., אם השיעבוד בא מתוך מצוה של פריעת בע"ח, או להיפך: המצוה באה מתוך השיעבוד; ולעולם השיעבוד הוא מושג משפטי, וכמו שלא נגיד שהבעלות באה מתוך הלא תגזול, אלא להיפך, ה"נ ג"כ כאן.
4
ה׳ושם ביארנו, שהאמת היא כהצד השני אלא שזהו ודאי שאותם הראשונים שתפסו שכל מושג השיעבוד זהו מושג של כפיה על מצוה, אלא שבמקום הכפיה שבגוף במצוות הגוף באה הכפיה בממון במצוה שהיא כולה כממון, - לאלה בודאי בא השיעבוד מתוך המצוה, כלומר: ששיעבוד הנכסים - הירידה לנכסים - באה מתוך שיעבוד הגוף, מתוך המצוה שמוטלת עליו.
5
ו׳אכן, כבר הוכחנו שאין האמת ככה אלא ששיעבוד זהו מושג קניני, ובכן - אין שיעבוד הנכסים בא מתוך שיעבוד הגוף, כמו מסובב מתוך סבה או כמו בנין ע"ג היסוד, אלא שעל כל מי שיש עליו שיעבוד נכסים יש עליו ג"כ שיעבוד הגוף. כי ס"ס אין בזה קנין החלטי כבכ"מ אלא רק קנין חיובי, באופן שהקנין מורכב משיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ביחד1347לעיל (מדה א אות כו) ביאר הגהמ"ח שההבדל בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן הוא בזה גופא שאין ההבדל בין שיעבודא דאורייתא ובין שיעבודא דרבנן רק בחלופי הסבה והמסובב, אבל בכל האופנים גם למ"ד שיעבודא דאורייתא אי אפשר לתפוס מושג השיעבוד בלי המושג חוב, ורק בהבדל הזה שבעוד שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא בא השיעבוד מהחוב, הנה למ"ד שיעבודא דאורייתא בא החוב מהשיעבוד, שזאת אומרת, כפי שמסביר הריטב"א, שהוא מעין קנין לחצאין, והלחצאין הוא בזה, שבעוד שקנין החלטי אינו קשור כלל עם גבית הקנין, הנה כאן כל הקנין הוא בזה שיכול לגבות, אלא שהוא מחדש שלא הגביה באה מכח הקנין, אלא שהגביה באה מכח הקנין השיעבודי, עפ"ז ההבדל בין יתומים ולקוחות מובן מאליו, כי הלקוחות בעצם הרי המה בני חיובי אלא שאין עליהם המצוה של פריעת חוב, אבל כיון דשיעבודא דאורייתא הרי החוב כבר בא מכוח השיעבוד וכיון דהשיעבוד מתקיים ממילא גם החוב קיים. עכ"ל. ועיי"ש עוד (אות כד ואות כו). ראה שם שהוא לשיטת הריטב"א (קידושין יג, ב ששעבוד הוא חצי קנין), ושיטת הרמב"ן בגדרי שעבוד התבארה במדת יסוד ובנין (מדה ז אות כה). ועוד בהגדרת שעבוד אליבא דהגהמ"ח, ראה מה שנכתב להלן (מדה כא אות לז). וע"ע לבוש מרדכי (ב"ק סי' ט)..
6
ז׳והנה מההנחה המוסכמת דכל הדין של "אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין" הוא רק מתקנתא דרבנן ולא דין דאורייתא, נמי משמע כנ"ל, דאל"כ, הלא דוקא דאורייתא הוא שלא יתבע מן הערב תחלה; וס"ס רק על הלוה יש המצוה של פריעת בע"ח מצוה, אבל מצוה זו לא שייכת כלום בלוקח, ונמצא שעל הלוקח יש רק שיעבוד נכסים ולא שיעבוד הגוף, - והיאך יוכל לגשת אל שיעבוד הנכסים בלי שיגש קודם אל שיעבוד הגוף, דהא אצל הלוה הוא בא לגבות מטעם כפיה על מצוה מה שזה לא שייך אצל הלוקח? אלא ודאי כנ"ל, שכל שיעבוד מורכב משיעבוד הגוף ושיעבוד הנכסים ביחד. ואם יש על הלוקח שיעבוד נכסים ממילא יש עליו גם שיעבוד הגוף, כמו אצל הלוה בעצמו - ושפיר אנו צריכים לתקנתא ש"אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", כי מדאורייתא אין הבדל בזה.
7
ח׳גם מדברי הר"ן בכתובות, שאחרי שהוא מסביר את הדין של המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו - מחול, שזהו, מפני שבאין שיעבוד הגוף - ע"י המחילה - אין שיעבוד נכסים והוא שואל: א"כ גם במת הלוה ואין הגוף קיים ג"כ יתבטל השיעבוד נכסים? והתשובה שלו היא, כי ע"ז גופא באה הערבות של השיעבוד נכסים. כי מה שאמרו "ליכא לוה" הכוונה על חיוב ההלואה, משא"כ כשמת הלוה חיוב ההלואה קיים אלא שאי אפשר להוציא את החיוב מכח אל הפועל1348וראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (אות מח) ומה שצויין שם., - גם מזה גופא מוכח שאי אפשר לפרש ששיעבוד הגוף זהו רק המצוה שבדבר, דהא ס"ס כיון שמת "נעשה חפשי מן התורה ומן המצוות", אלא ע"כ כנ"ל, ששני השיעבודים אינם אלא אחד שזהו קנין חיובי וזה נשאר גם אחרי שמת.
8
ט׳אכן, הדין של רבא ב"שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחברו", שמשתמש בזה בהכלל של "ליכא לוה ליכא ערב", ע"כ שמפרש כפשוטו, שרק על הלוה יש גם שיעבוד הגוף, ואילו על הלוקח יש רק שיעבוד נכסים, וע"כ שמגדיר את שיעבוד הגוף בהמצוה, מצוה של פריעת בע"ח, לבד, והוא גובה מן הלוקח רק על יסוד של שיעבוד הגוף של הלוה. וכאן, בשני יוסף בן שמעון שאין לקבוע מי הוא הלוה שיש עליו שיעבוד הגוף ממילא אין כאן גם שיעבוד נכסים, וע"כ לדידיה הא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין - הוא דין דאורייתא. ובאמת בלי זה לא יתכן כלל האי דינא דרבא, דהא אם נימא שכל הדין הזה הוא רק מפני התקנה, שז.א. 1349ראה לבוש מרדכי (בבא קמא סי' ט) שחקר ג"כ אם דין זה דאין נפרעין וכו' הוא דאורייתא או תקנת חכמים, ועיין שם שאף שבמשנה בגיטין (מח, ב) מפורש שהוא מפני תקון העולם, מכל מקום יש לתלות זאת בנדון אם שעבוד הוי קנין או מטעם ערבות, ועיין שם להוכיח מדברי הרמב"ם גבי מי שלא בכרה (שהביאו הגהמ"ח לעיל אות סב) ומסיק שם שתלוי אם שעבודא דאורייתא שאז הוא מדין קנין לבין שעבודא דרבנן שהוא מדין ערב, והרמב"ם לטעמיה שפסק שעבודא דאורייתא בהכרח ששעבוד הוא מדין קנין ועל כן פסק כלישנא קמא (ראה לעיל אות סב), ולפי זה מוכרחים לומר שהא דאין נפרעין וכו' הוא רק תקנתא דרבנן, דדוקא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא שהשעבוד הוא מדין ערבות קשה לומר שיגבה מהערב קודם שגובה מהלוה, משא"כ אם שעבוד משום קנין וחל בבת אחת קנין על כל הנכסים שפיר יכול לגבות גם ממשועבדים, ונמצא דהוי רק תקנתא דרבנן (ולפי"ז מאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא יפרשת את המשנה בגיטין להיפך דמשום תיקון העולם אוקמוה רבנן אדאורייתא אף שקודם לכן תקנו לגבות בבינונית. ועיי"ש שיישב לפי זה גם סוגיא דאי שתקת, ועיין היטב במה שצויין בהערה הבאה, ואכמ"ל.שבמקום שאפשר לגבות מן הלוה לא צריכים לגבות מן הלוקח, אבל בנידון זה הרי אי אפשר לגבות מן הלוה כשהוא לעצמו, ומדוע לא נגבה מן הלוקח הזה ממ"נ, אלא ודאי שהלכה זו של רבא נאמרת רק על היסוד שדינא דאורייתא הוא שלא גובים מן המשועבדים במקום שיש בני חורין.
9
י׳וכיון שס"ס סוגית הגמרא היא בכ"מ, שהא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הוא רק מתקנתא, כי מדינא דאורייתא גם על הלוקח יש שיעבוד הגוף כמו שיש על הלוה, כי, כאמור, בכל שיעבוד נכסים יש ג"כ שיעבוד הגוף, ע"כ השמיט הרמב"ם את ההלכה הנ"ל1350ראה דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק ו) שם ביאר את סוגית אי שתקת (ב"ק ח, א) שזהו ההבדל בין ההו"א למסקנה שם, שהמקשן שם סבר דהדין אין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין הוא דין דאורייתא וע"כ יכול לומר אי שתקת וכו', ועל זה השיב התרצן דדין זה הוא תקנתא דרבנן וע"כ אין יכול לומר כן, ועיין שם ליישב לפי"ז פסק הרמב"ם (פי"ט מהל' מלוה ולוה ה"ו) שהשמיט את טענת אי שתקת וסובר דגם מיניה גובה נזיקין מן העדית ואינו יכול לומר אי שתקת, עיי"ש במגיד משנה. וע"ע אבן האזל (שם) מש"כ לתלות ענין זה הלכה זו ברמב"ם אם שעבודא דאורייתא או דרבנן..
10