המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל ס״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV 64
א׳וכאן המקום להביא את ספיקתו של הגאון "אור שמח"1351הל' מלוה ולוה (פ"ב ה"ו)., מהו הדין בשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת שיצא עליהם שטר-חוב, שיש ספק מי הוא החייב, שבודאי אפילו אם כל אחד מהם אומר איני יודע אם נתחייבתי ג"כ כל אחד מהם פטור, לפי ההלכה שאפילו בברי ושמא ג"כ אנו אומרים המוציא מחברו עליו הראיה. אבל מה יהיה הדין כשיוסף בן שמעון אחד חייב בודאי להשני כסף, שלכאורה היינו צריכים להגיד שאפשר לגבות מיוסף בן שמעון זה החייב להשני ממ"נ; אם הוא היוסף בן שמעון שנתן את השט"ח הנ"ל, הלא בודאי שהוא צריך לשלם; ואם אפילו יוסף בן שמעון השני הוא הלוה על השט"ח הנ"ל, הלא אפשר לגבות ממנו מטעם שיעבודא דר"נ, כיון שזה ודאי שהוא חייב ליוסף בן שמעון השני.
1
ב׳אכן, אפשר להגיד ג"כ סברא כדלקמן: שרק אז יש דין של שיעבודא דר"נ כשעל ידי זה שישלם מטעם שיעבודא דר"נ יפטר המלוה שלו, אבל בנ"ד יכול עוד היוסף בן שמעון בשבילו שילם לבוא ולתבוע מיוסף בן שמעון השני עוד פעם, ולא יכול להשתמט מהחיוב שלו ע"י מה ששילם עבורו מטעם שיעבודא דר"נ, כי הלא יהיה בכלל של איני יודע אם פרעתיך, כיון דזהו ודאי שהוא חייב לו כסף, וכל הספק הוא רק שמא פרע עבורו, באופן שהתשלום מטעם שיעבודא דר"נ לא יפטור אותו למשלם עוד פעם ליוסף בן שמעון השני הנושה ממנו - בכה"ג ליכא הדין של שיעבודא דר"נ1352והיינו שאף שיב"ש א' פרע את החוב לראובן, מכל מקום יכול יב"ש ב' לומר אתה פרעת את חוב עצמך ולא את החוב שלי, נמצא שיש לנו ודאי הלואה מיב"ש ב' ליב"ש א' וספק פרעון ובכה"ג לא אמרינן שעבודא דר' נתן..
2
ג׳והגאון הנ"ל תופס מסברה כהצד השני ומתמה על דברי התוס' (ע' ע"א) ד"ה: מטלטלין דכפריה, שהקשו שם למ"ד דאין כותבין הרשאה אפילו אמטלטלין דלא כפריה, א"כ איך מוקי ההיא שמעתתא דבכורות בשני בני אדם שילדו זכרים ונתנו לכהן אחד כ"א חמש סלעים ואח"כ מת אחד מן הבכורים ולא ידוע מי מת, דהכהן צריך להחזיר להם חמש סלעים וזה אי אפשר בלי הרשאה? ותירצו, דמיירי שאחד הנותנים הללו הוא בעל חוב של השני ומפקי מהכהן מדר"נ וממ"נ, והשתא לפ"ז, הלא ג"כ שם אי אפשר לבוא מצד ממ"נ ומדר"נ, דהא אם יתבע לו הבע"ח עוד פעם לא יכול להפטר דיהיא בבחינת "איני יודע אם פרעתיך", ואע"ג שגם הוא - התובע - לא יכול לטעון טענת ברי אלא טענת שמא, שמא לא פרעתני דהא גם הוא אינו יודע מי מהבנים מת. אך לפמ"ש הרשב"א בגיטין (ע"ח א'), בספק קרוב לו, ש"וכן לענין החוב מחצה על מחצה יחלקו", שאע"ג שבכ"מ דאיני יודע אם פרעתיך חייב, הכא כשהספק הוא לפנינו כו"ע מודים יחלקו, - שחזינן מזה שאף שלשניהם, גם להתובע וגם להנתבע, יש ספק בפרעון, אך אם יש הספק לפנינו יחלקו, א"כ איך יכולים לגבות מהכהן כל החמש סלעים מטעם שיעבודא דר"נ, הלא לא יפטר ע"י הגביה הזו רק במחצית מהחמש סלעים, כנ"ל?
3
ד׳אכן, נראה לי שהגאון החליף את העצם בההסתעפות ו"תלי תניא בדלא תניא". אמת היא שע"י זה שמשלם ל"אשר נושה לו" מטעם שיעבודא דר"נ הוא ממילא פוטר עצמו מלשלם לבע"ח הראשון שלו, אבל זה רק מסתעף ממילא מהשיעבודא דר"נ ולא שכל שיעבודא דר"נ יהיה תלוי בזה, כי כבר ביאר הקצוה"ח1353סי' פו (ס"ק א) וע"ע לעיל (אות נט)., ששיעבודא דר"נ הוא שעצם השיעבוד של הבע"ח השני נעתק להבע"ח הראשון ולא שזהו מטעם שיעבוד, באופן שיש עליו לא רק שיעבוד נכסים אלא ג"כ שיעבוד הגוף.
4
ה׳ואפילו אם נגיד שזה בתורת שיעבוד על שיעבוד, אבל ס"ס לא יוכל להפטר משיעבוד על שיעבוד זה מטעם שמא לא יפטר ע"י כך בהבע"ח הראשון שלו, ומתוך כך אי אפשר שע"י זה שיש עוד ספק שמא הוא החייב בעצמו שע"י זה יופקע השיעבוד שיש עליו מטעם שיעבודא דר"נ.
5