המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא י״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 17

א׳ואמנם לכל היסודות האלה יש סתירה מהאי דב"ש סובר שיש שליח לדבר עבירה, וגם באומר לשלוחו צא הרוג את הנפש חייב המשלח, ושכמובן שם לא שייך לא היסוד הראשון ולא היסוד השני שהנחנו בשליחות כנ"ל¹⁰⁵כן הקשה הגר"ש שקופ (שם) וכתב דמדין זה של שליח לדבר עבירה (אשר לחלק מהראשונים הוא גם לדידן היכא דלא ידע השליח) מוכח דאיכא נמי ליסוד השני דשליחות, שהוא יחוס המעשה מהשליח אל המשלח, אלא דכאמור זה לא שייך במצוות שבגופו שאף שה'מעשה' מיוחס למשלח מכל מקום לא נעשה המעשה בגוף המשלח, עיין שם.? ועלינו לומר שב"ש חולק על כל אלה, ולפ"ד אפשר כפי שכבר אמרנו במק"א¹⁰⁶דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק יט)., שמלבד הטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", יש ג"כ הטעם הפשוט של "אין שליח לדבר עבירה", כי אין שום עבירה שתבוא על יסוד זכות הבעלים¹⁰⁷וכן הוא בקונטרס השליחות וכנ"ל. וע"ע במש"כ הגהמ"ח במדה י אות כ-כב., ומובן שעבירה וזכות מן התרתי דסתרי, אלא שאנו זקוקים ג"כ להטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד" כדי שהשליח לא יוכל להפטר מטעם שהוא מתעסק ואפשר ג"כ להכניסו בכלל שוגג כיון שעשה הכל לא מדעתו אלא מדעת המשלח, וע"כ אנו צריכים ג"כ להטעם הזה¹⁰⁸והגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם) יישב ענין נוסף בסוגיא, זה לשונו: "ונרויח בזה לתרץ גם דיוק קטן שאפשר לדייק בדברי ב"ש, שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב שנאמר אותו הרגת בחרב בני עמון, מ"ט דשמאי הזקן קסבר שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, ולכאורה כיון דקסבר דשני כתובים מלמדים ל"ל קרא דאותו הרגת בחרב בני עמון, ולפי"ז ניחא משום דהשני כתובים שהם לב"ש מעילה וטביחה מדברים בדברים שהחיוב בכח כבר נעשה ע"י המשלח והשליח רק הוציא את החיוב הנ"ל מכח אל הפועל, אבל בצא הרוג את הנפש הלא מלבד החסרון דאין שליח לדבר עבירה יש חסרון מצד דהפעולה לא נעשתה כלל מכחו של המשלח, ובכן השני כתובים מלמדים לנו רק דיש שליח לדבר עבירה והכתוב אותו הרגת בא להראות דאמנם לב"ש שלוחו של אדם כמותו, הוה ליה כגופו ממש. עיין שם..

ב׳ובזה מובן ממילא ג"כ מה שבסמיכה ובקריאת ב"ד בחליצה וכן ג"כ בעגלה ערופה שלא מועילה בהן שליחות, כי כמובן אין שם כלל ענין של בעלים¹⁰⁹והיינו דאף שהסמיכה היא בבעלים, מכל מקום אין הסמיכה פועלת בבעלותו אלא שהוא מצוה דרמיא עליה דומיא דאבי הבן בפדיון שהוא מצוה דרמיא עליה ואינו ענין לבעלות..

ג׳ועי' בירושלמי ריש פ' האיש מקדש: "אית מתניתא אמרה ששלוחו של אדם כמותו ואית מתניתא אמרה שאין שלוחו של האדם כמותו, ואם המר ימירנו יפר יפירנו, הוינן סברין מימר שלוחו של אדם כמותו אלא שמיעטו הכתוב, וסמך ידו ולא יד עבדו ולא יד שלוחו, הוינן סברין מימר שלוחו של אדם כמותו אלא שמיעטו הכתוב, ורצע אדוניו את אזנו במרצע, אדוניו ולא בנו, אדוניו ולא שלוחו, הוינן סברין מימר שלוחו של אדם כמותו אלא שמעטו הכתוב"¹¹⁰עיין משנה למלך (עבדים פ"ג ה"ט) שבאמת הקשה אמאי לא ילפינן מכאן לכל מקום דלא אמרינן שלוחו של אדם כמותו. ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר. ועיין עוד במה שתירצו המל"מ (שם); מרכבת המשנה (על המכילתא ריש פרשת משפטים); צפנת פענח (המובא לקמיה). וראה בספר מאורי אור (להמקובל ר' מאיר ביקייאם, פרשת משפטים) לבאר בדרך הקבלה מדוע לא מהני שליחות ברציעה.. וגם בדבר האחרון לענין הרצעת העבד ג"כ קשה להסביר את ההסבר הראשון, מפני שג"כ כאן נראה יותר שהמצוה היא בהפעולה ולא בהפועל, אם לא שנאמר שזה גופא אנו למדים ממיעוט הכתוב, שאין המצוה בהפעולה אלא בהפועל¹¹¹כן כתב בצפנת פענח (ראה צ"פ תנינא עמ' עו ושו"ת החדשות סי' ב) זה לשונו: "היכא דהדבר צריך שייעשה על ידי פועל עצם לא מהני בזה שליחות וכן ע"י כחו שגרם לזה, לכך לא מהני גבי רציעה סם". וביתר ביאור בשו"ת צ"פ (היו"ל ע"י בתו ח"א סי' קכג) זה לשונו: וכן גבי רצע משום דשם צריך פועל דהרי סם לא מהני וזה ג"כ עשה פעולה שירצע, וע"כ דלא פעולת הרציעה רק שהוא ירצע מתחילה ועד סוף ולזה לא שייך שליח. והנה לדבריו מוכח כן מסם וצ"ל לדבריו דאין זה ילפותא אלא פי' הקרא דאדוניו דוקא, ועכ"פ מהדין למדנו גדר הרציעה שהוא ב'פועל' ולא ב'פעולה'. וע"ע בשיטת הצ"פ בגדרי שליחות במה שצויין בהערות דלעיל (אות ב ובסוף אות יב).. ולפי ההסבר השני בודאי יוטעם, כי בודאי אין ההרצעה פועלת כלום בהבעלות, וע"י כך לא שייכת בזה שליחות¹¹²צ"ע דהא ע"י הרציעה נעשה עבדו לעולם, וכדאיתא במתני' (קידושין יד, ב) הנרצע נקנה ברציעה. ואולי סובר הגהמ"ח דאין הרציעה עצמה קונה אלא הוא דין התורה ו'פועל יוצא' מהרציעה ובכה"ג ליכא שליחות, ועיין בחקירה זו במש"כ בשו"ת בית יצחק (דאנציג, חו"מ סי' נד) ובקובץ ביאורים על הרמב"ם (הל' עבדים פ"ב ה"ג ופ"ג ה"ג). אך ע"ע שיעורי הגרש"ר (קידושין פ"א אות קס) אם הרציעה היא קנין חדש או רק המשך העבדות הקודמת ע"י ביטול היציאה בשש.
ובעיקר הדבר, נראה דאף שלקנין יכול הלוקח לעשות שליח היינו דוקא בסוג קנין של הכנסה לרשותו, אבל בקנין של הוראת בעלות גרידא וכגון בקנין שימוש לרבו (התיר לו מנעלו, הפשיטו, סכו וכו' ראה קידושין כב, ב) בזה לא שייך שליחות. והכי נמי ברציעה, דחידש לן קרא דפעולת הרציעה היא הוראת בעלות ולא שייך למנות ע"ז שליח..