המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ל׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 30
א׳ונחזור לענינינו מה שהנחנו בכללי שליחות, כפי מה שבארנו בהאותיות הראשונות של מדה זו, שעל היסודות הנ"ל אפשר ליישב איזו קושיות שמקשים מכיון שכל הדין של אין שליח לדבר עבירה הוא משום "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", ושע"כ בשוגג, כשהשליח הוא שוגג לא שייך הדין הזה153כן כתבו התוס' בב"ק (עט, א)., אם כן יוקשה:
1
ב׳א) מדוע אנו אומרים, למשל, בב"ק (לב, ב) כש"הוסיף לו שליח ב"ד רצועה אחת ומת הרי זה גולה על ידו", ומוקמינן שם דטעו דיינא במנינא - ולפ"ז מדוע שמש ב"ד הוא הגולה, הלא הב"ד היו צריכים להיות הגולים כיון שהדבר נעשה בשוגג, ובשוגג הלא לפי"ז יש שליח לדבר עבירה? (קושית הקצוה"ח)154סי' שמח (סק"ד). וכן הקשה במשנה ראשונה (תרומות פ"ו מ"ג), וע"ע בנתיה"מ (שם) ומהר"ץ חיות (ב"ק שם), אם הא דיש שליח בשוגג אינו בשביל לפטור את השליח אלא לחייב גם את המשלח ואם יש לחייב גלות על זה. אמנם יש שכתבו ד'שליח בית דין' אינו שליח של הבית דין, אך דיש מצות שופטים ומצות שוטרים, והשוטרים עבדי לנפשייהו מה שהב"ד פסקו, נמצא שכשהדיין אומר 'הכהו' אין השליח בית דין (דהיינו השוטר) מכה את החייב בתורת שליחות אלא בתורת חיובו העצמי לעשות מה שהב"ד פסקו, ראה בזה פרי יצחק (ח"ב סי' סו) בשם מורו, ולבוש מרדכי (ב"ק סי' לז)..
2
ג׳ב) מהא דב"ק (נא, א), שהגמרא מקשה על המשנה שמה "בור של שני שותפין חייב" מקשינן "אי דשוי שליח תרווייהו, ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל וכרה להו, אין שליח לדבר עבירה"? וקשה אמאי לא מוקמינן כשהשליח היה שוגג בזה, כגון שהפקירו רשותם והשליח לא ידע מזה? (קושית הפנ"י)155וכן הקשו הנודע ביהודה (אה"ע קמא סי' עח ס"ק יג); טורי אבן (חגיגה י, ב)..
3
ד׳ג) מה היא קושית הגמרא (שם עא, א) בטבח ומכר ע"י אחר "וכי זה חוטא וזה מתחייב"? הלא השליח לא ידע שהדבר הוא גנוב, ובזה אפילו בלי רבוי התורה ג"כ אמרינן יש שליח לדבר עבירה? (הערת התוס' ב"ק שם)156והתוס' כתבו דאיה"נ יכלה הגמ' לשינויי הכי, וראה: טורי אבן (חגיגה שם); חי' רע"א (כתובות לג, ב); חי' הגרנ"פ (בבא קמא שם)..
4
ה׳ד) קושית התוס' בקדושין (מב, ב), שהגמרא מקשה על מה דאמרינן "שליח שעשה שליחותו בעל הבית מעל", אמאי, נימא "אין שליח לדבר עבירה"? ומקשים בתוס': "תימא, הא ע"כ מיירי בשוגג, דאי במזיד ליכא מעילה דאין מעילה במזיד, א"כ יש שליח לדבר עבירה"157עיין שם בתוס'. וראה טורי אבן (שם); שו"ת הרי בשמים (ח"א סי' קח).?
5
ו׳אולם עי' בריטב"א קידושין (שם) שאמר שהטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" הוא לאו דוקא, ובאמת אפילו במקום שלא שייך הטעם הנ"ל, ג"כ אין שליח, אבל לא בירר ס"ס מה הטעם בזה, מלבד הטעם הנ"ל של דברי הרב וכו' - אך לפ"ז הטעם פשוט, מפני שכאמור בכל העבירות אין המשלח בעל הדבר, כי אין לו מקודם שום כח וזכות מיוחדת - ונקרא בעל העבירה רק מי שפעל את העבירה, וכמו שבממון צריך להיות המשלח בעל הממון158ראה לעיל (אות ט ואות טז-יח) מהירושלמי, ומה שנכתב לקמיה (אות לא-לב)., ככה בכל הפעולות צריך להיות המשלח בעל הפעולה עוד טעם שיצא הפעולה לפועל - והטעם העיקרי של אין שליח לדבר עבירה זהו "וכי זה חוטא וזה מתחייב"? כי לא שייך בזה בעל החטא טרם שיצא החטא לפועל, ומי שהוציא לפועל הוא בעל החטא.
6
ז׳ובמקומות שהגמרא בעצמה נותנת את הטעם דאין שליח לדבר עבירה משום דברי הרב ודברי התלמיד וכו' - הם במקומות שכן נקרא המשלח בעל עבירה. כמו למשל, בקידושין שם לענין "השולח את הבערה ביד חשו"ק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, שלח ביד פקח, הפקח חייב", ועל קושית הגמרא שם: "ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו"? מתרצינן "שאני התם דאין שליח לדבר עבירה, דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין". כי שם יצא לנו ציור של עבירה שהמשלח הוא באמת בעל הממון, כי האש היא של המשלח ו"אשו הוא משום ממונו", שכו"ע מודים בזה, אפילו למי שסובר שאשו משום חצו כמבואר בב"ק (כג, א)159בגמ' שם איתא דלר' יוחנן מסר לחרש שלהבת פטור מדיני אדם משום דחציו דחרש גרמו (ועיי"ש בראשונים דמסירה לחרש לר"י הוי שמירה קצת), ומשמע דאם לא מסר שמירה אלא שלח את הבערה ביד שליח פקח שפיר מקרי חציו דהמשלח, וא"כ לא יהני מה שכתב הגהמ"ח דר' יוחנן מודה דגם משום ממונו יש להתחייב, משום דאיכא בזה נפק"מ טובא.
אכן בלא 'שליחות' יש לומר דלא שייך אשו משום חציו גם בלא שמירה קצת דחרש, דכל שמסר ביד אחר שיש בידו לשמור אין זה 'חציו', ורק בחרש סברה הגמ' מתחילה דלא מקרי שמירה כלל וממילא לא גרע מאילו לא שמר דאשו משום חציו, ומסיק דלר' יוחנן הוי שמירה קצת וממילא כלו חציו. משא"כ אי אתינן מצד שליחות אין צריך לגדרי 'חציו' רק שמעשי השליח יהיה מה שיהיה גדרם מיוחסים למשלם - או 'פועלם' או ה'פעולה' או ה'פועל יוצא' מהם., וזהו ההבדל בין אש, שאנו זקוקים דוקא להטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", כנ"ל, ובין שליח לחפור בור, שכפי שמשמע בב"ק הנ"ל, אפילו במקום דלא שייך הטעם של דברי הרב, ג"כ אין שליח - כי בחפירת בור ברה"ר אין בעל הממון, כדאמרינן "שני דברים אינם ברשותו של אדם ואלו הם בור ברה"ר" וכו', ושם אין החיוב רק מצד החפירה לבד, וממילא בעל העבירה הוא רק מי שעשה את הפעולה, השליח ולא המשלח160צ"ע קצת, דהא עכ"פ מתחייב מדין ממונו והתורה עשאתו כבעלים. ואפשר ליישב בדרכו של הגהמ"ח ע"פ מה שכתב בברכת שמואל (ב"ק סי' יח) דלענין בור לא שייך לפטור מטעם קלב"מ, שאין מעשה הכריה חלק מתנאי החיוב אלא הוא כמו קנית שור דבלא זה לא מתחייב, אבל החיוב בפועל אינו על הכריה אלא על מה שיש לו בור. ולפי"ז יש לומר דכמו דפשוט שאם ישלח אדם לקנות שור ויהיה בזה עבירה לא יהני השליחות אף לענין חיוב הממון שיש בזה (אלא דהתם בעינן לסברת דברי הרב משום ש'קנין' הוא כח בעלות), הכי נמי השולח לחפור בור והוא מעשה עבירה (שמקלקל רה"ר), לא אכפת לן במה שאם יהיה ממונו יתחייב עליו, לא כן בשולח את הבערה דהתם מציאות ה'בעלות' היא המחייבת, על כן לולי סברת דברי הרב ודברי התלמיד לא היה מהני מה דאין שליח לדבר עבירה. וצ"ת. וע"ע במש"כ הגהמ"ח להלן (אות לג)..
אכן בלא 'שליחות' יש לומר דלא שייך אשו משום חציו גם בלא שמירה קצת דחרש, דכל שמסר ביד אחר שיש בידו לשמור אין זה 'חציו', ורק בחרש סברה הגמ' מתחילה דלא מקרי שמירה כלל וממילא לא גרע מאילו לא שמר דאשו משום חציו, ומסיק דלר' יוחנן הוי שמירה קצת וממילא כלו חציו. משא"כ אי אתינן מצד שליחות אין צריך לגדרי 'חציו' רק שמעשי השליח יהיה מה שיהיה גדרם מיוחסים למשלם - או 'פועלם' או ה'פעולה' או ה'פועל יוצא' מהם., וזהו ההבדל בין אש, שאנו זקוקים דוקא להטעם של "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", כנ"ל, ובין שליח לחפור בור, שכפי שמשמע בב"ק הנ"ל, אפילו במקום דלא שייך הטעם של דברי הרב, ג"כ אין שליח - כי בחפירת בור ברה"ר אין בעל הממון, כדאמרינן "שני דברים אינם ברשותו של אדם ואלו הם בור ברה"ר" וכו', ושם אין החיוב רק מצד החפירה לבד, וממילא בעל העבירה הוא רק מי שעשה את הפעולה, השליח ולא המשלח160צ"ע קצת, דהא עכ"פ מתחייב מדין ממונו והתורה עשאתו כבעלים. ואפשר ליישב בדרכו של הגהמ"ח ע"פ מה שכתב בברכת שמואל (ב"ק סי' יח) דלענין בור לא שייך לפטור מטעם קלב"מ, שאין מעשה הכריה חלק מתנאי החיוב אלא הוא כמו קנית שור דבלא זה לא מתחייב, אבל החיוב בפועל אינו על הכריה אלא על מה שיש לו בור. ולפי"ז יש לומר דכמו דפשוט שאם ישלח אדם לקנות שור ויהיה בזה עבירה לא יהני השליחות אף לענין חיוב הממון שיש בזה (אלא דהתם בעינן לסברת דברי הרב משום ש'קנין' הוא כח בעלות), הכי נמי השולח לחפור בור והוא מעשה עבירה (שמקלקל רה"ר), לא אכפת לן במה שאם יהיה ממונו יתחייב עליו, לא כן בשולח את הבערה דהתם מציאות ה'בעלות' היא המחייבת, על כן לולי סברת דברי הרב ודברי התלמיד לא היה מהני מה דאין שליח לדבר עבירה. וצ"ת. וע"ע במש"כ הגהמ"ח להלן (אות לג)..
7
ח׳או למשל, בב"ק (נו, א) בשוכר עדי שקר, שג"כ עיקר העבירה הוא מה שמעיד עדות של ממון לחברו והמשלח הוא בעל הממון - אבל בשאר מקומות כשאנו אומרים אין שליח לדבר עבירה, אע"פ שרש"י עפ"י רוב מנמק את הטעם של דברי הרב וכו', אבל בגמרא אין אנו מוצאים את זה מפורש - וגם בהמקור של אין שליח לדבר עברה שזהו ב"צא הרוג את הנפש", שהלכה כהלל שהמשלח פטור, שם אין אנו מוצאים בגמרא הנמוק של "דברי הרב" וכו' מפני שכמובן שם אין המשלח הבעל עבירה.
8