המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ל״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 31
א׳ובב"מ שם, כשאנו מדברים שלפעמים יש שליח לדבר עבירה, כשלא שייך לומר אי בעי עביד ואי בעי לא עביד, או במקום שהשליח לאו בר חיובא. הנה בחצר למשל, למדס"ל שחצר משום שליחות איתרבאי, בודאי לא שייך החסרון מצד שאינו שליח של בעל הממון, כי כל החסרון, כאמור, הוא מפני שבלי זה אין הדבר מתיחס אל המשלח, אבל כל זה שייך במקום שדרוש מינוי מצד המשלח, לא כן בחצר, שאף שהוא מטעם שליחות אבל עכ"פ מינוי לא דרוש בזה161ראה מה שצויין לעיל מהגר"ש רוזובסקי, דלדעת רע"א אף בחצר בעינן מינוי שליחות אלא דהוי כאילו נתמנה מאליו, ועל כן בקטן שאין לו 'כח מינוי' אין לו חצר להצד דמטעם שליחות אתרבאי.. ואמנם למ"ד שעיקר תלוי אם השליח הוא בר חיובא, אז אף בכהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה, או איש שאמר לאשה "אקפי לי קטן", ג"כ חייב המשלח, אבל בדבר הראשון, לענין קדושין בודאי שהמשלח הוא בעל הדבר, וגם באיש שאמר לאשה "אקפי לי קטן", ג"כ אפשר להגיד - אם כי בדוחק מעט - שכאן מדבר באבי הקטן שעליו מוטל חנוכו של בנו והוא בעל לענין זה162ראה לעיל (אות ט ואות טז) שאפילו לענין ברית מילה המוטלת על האב לא נחשב השליח עבור האב כ'שלוחו של בעל הממון, וראה לקמיה.. ויוטעם מה שאומר "לי", וגם מה שמדבר בקטן הוא דוקא שהתוס' נתקשו בזה.
1
ב׳אלא כל הראיה שבשוגג אמרינן בכ"מ יש שליח לדבר עבירה, היא מהמשנה בב"ק (עט, א) "נתנו לבכורות בנו או לבע"ח" וכו', לחד לישנא. וגם למסקנת התוס', אנו באים בזה מטעם שליחות, אבל באמת אנו מוצאים שגם הרמב"ם וגם הראב"ד בפ"ב מהל' גניבה (הלכה טז) מפרשים את זה באופן אחר163זה לשון הרמב"ם שם: "הגונב ברשות הבעלים הואיל והגניבה עדיין היא ברשותן פטור מן הכפל וכו' נתנו שם בבית הבעלים לבכורת בנו ולבעל חובו או לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו". וכתב ע"ז הראב"ד, נתנו שם בבית הבעלים וכו' מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו. א"א נראה מדבריו הא דקתני במתני' הגביהו שומר חייב כפל לבעלים קאמר לפי שהוא גנב, וא"כ היכי שמעינן מיניה תקנו משיכה בשומרים, והלא משום גנב הוא חייב ולא משום שומר אלא ודאי הא דמוקמינן לה בשומר לאו בנתנו בבית בעלים קאמר ואף לא בגנב אלא מילתא באנפי נפשיה היא. עכ"ל. ודייק מדבריו במחנה אפרים (גזילה סי' ז) דלא כהתוס' וגם בשוגג אין שליח לדבר עבירה, וכן משמעות הלחם משנה (שם), וע"ע אמרי משה (סי' לד סק"י). ואכמ"ל.. ובכלל בודאי לאלה שמפרשים שזהו משום שליחות, יש בזה סתירה להכלל של הירושלמי164גיטין פ"ו ה"א, וראה לעיל (אות ט) ומה שצויין שם. דבעינן שלוחו של בעל הממון, ואם מקבל המתנה לא נקרא בעל הממון, מכל שכן שהגנב לא נקרא בעל הממון, כמובן.
2
ג׳ועי' בירושלמי על המשנה הנ"ל בפרק ז (הלכה ו) "אמר ר' מנא, מאן דאמר לי הדא מילתא אנא נסיב בנרייתיה - מהו פטור נפטר מחובו, נפטר מגניבה" - ועכ"פ לא רצו לפרש שזוהי מפני שליחות, מפני שבאמת שפירוש זה סותר לגמרי להמושג שליחות לשיטת הירושלמי.
3