המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ל״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 36
א׳וכדמות ראיה אפשר ג"כ להביא מהא דשן ורגל פטור ברה"ר, שלדברי הרי"ף והרא"ש טעם יש בדבר מפני שהוא אורחיה193ראה רא"ש (ב"ק פרק א סי' א) זה לשונו: ושן ורגל פטורין ברה"ר דאורחיה הוא, תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא, הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברה"ר. ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברה"ר לפי שדרכו לילך ברה"ר ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד., ואם נימא דעצם החיוב הוא מצד ממונו, והשמירה משמשת לנו רק סבה לפטור מטעם אונס, הרי ס"ס ברה"ר אין סבה לפטור, דאע"פ שהוא אורחיה הרי היה עליו לשמור מצד קרן, וביחוד למ"ד פלגא נזקא ממונא, כי סתם שורים לאו בחזקת שימור קיימי194הנה באמת ברא"ש שם כתב דבקרן אף דאורחיה הוא מכל מקום אין צריך לשמור דקיי"ל פלגא נזקא קנסא. אכן זה לבד אינו מספיק, חדא, דאחר דפלגא נזקא קנסא מכל מקום השתא מחוייב לשמור וכדאמרינן בגמ' דקנס התורה הוא כי היכי דלנטריה לתורא, ועוד, דהא אף בשור מועד פטרינן שן ורגל ברשות הרבים. אכן כבר כתבו האחרונים דאין מכאן ראיה לגדר השמירה, דבאמת ענין השמירה בפועל אינו פטור האונס אלא גדר חיוב ממונו, דכל שאין סיבה לחייב בשמירתו, אמרינן דהניזק הוא שצריך לשמור שלא יוזק, וא"כ גם השתא שיש עליו חיוב לשמור מצד נזקי קרן, מכל מקום מעיקרא לא הועמד עליו חיוב ממונו בנזק של שן ורגל. וכיוצא בזה כתב הגהמ"ח עצמו לקמן (אות לט) שאין השמירה בגדרי פטור אונס, אלא שעל ממון שמור מעיקרא לא נתחייב (עיין שחידש דאם צריך להיות חייב לא מהני פטור אונס, ועיי"ש מה שצויין), ולפי"ז הוכחתו כאן צ"ב, דבשביל שיהיה מוטל על הממון להיות 'שמור' בעינן שייחשב 'מזיק', וכל שיש לעצם המעשה המסויים 'רשות' (כגון בשן ורגל), אף שבין כך אין לו רשות לילך (מצד קרן) אינו נחשב 'מזיק' (ועדיף ממזיק ברשות, ופשוט) וממילא אין עליו חיוב שמירה, ודו"ק.
ומה שכתב הרא"ש דפלגא נזקא קנסא, היינו רק לענין חיוב קרן, שכשאנו דנים מה טעם חייבה התורה נזקי ממונו בקרן אמרינן דאף שאורחיה הוא מכל מקום חייבתו התורה מקנס, והן אמת שלמ"ד פלגא נזקא ממונא החיוב בו פשוט יותר, אלא שהחילוק בין קרן לשן ורגל קשה יותר, דעל קרן ישנה תמיהת הגמ' (יט, ב) וכי יאחזנה בקרנה וילך. ומכל מקום נצטרך לדחוק שכיון דלמ"ד זה סתם שורים לאו בחזקת שימור הם, ומצד שני היזקם הוא 'משונה', יהיה גדר החיוב בקרן כגדרי 'מזיק ברשות', שאף שהותר לו לילך שם - חייב בנזקיו (דאין ההיתר מפקיע חיוב השמירה בכח – אלא דבפועל מותר לו לתת תקלה, ואכמ"ל), משא"כ בשן ורגל דאי אפשר לבעליו לשמרם כלל שלא יזיקו, סברא היא להטיל את חיוב ההרחקה על הניזק ואין בעל השור חייב כלל בשמירתו, ודו"ק.
ואמנם יש לדון בהגדרה זו, אם הכוונה היא שאינו נחשב כלל ל'מעשה היזק' או שהנזק בכה"ג אינו מתייחס לבעל הממון, ויש בזה נפק"מ. אך עכ"פ עצם ההגדרה היא שכל שיש 'רשות' (וכאמור 'רשות' שעדיפה מ'מזיק ברשות' שחייב לשלם אם הזיק, דהתם אינו הפקעה בחיוב השמירה אלא בהיתר לתת תקלה) אין חיוב שמירה והבעלים פטור מתשלומין. וע"ע במה שצויין לקמן (אות לט).? אכן אם נימא דלהיפך אי השמירה זהי סיבת החיוב, ניחא, דלפ"ז עלינו להביט רק על אי השמירה באותו המקרה שבא ההיזק ואין מקרה אחר משפיע בזה, וממילא בשן ורגל הנה כל החיוב הוא מה שלא שמר שלא יזיק בשן ורגל - וע"ז כבר בא הנמוק שברה"ר אורחיה הוא ואין כאן סבת החיוב.
ומה שכתב הרא"ש דפלגא נזקא קנסא, היינו רק לענין חיוב קרן, שכשאנו דנים מה טעם חייבה התורה נזקי ממונו בקרן אמרינן דאף שאורחיה הוא מכל מקום חייבתו התורה מקנס, והן אמת שלמ"ד פלגא נזקא ממונא החיוב בו פשוט יותר, אלא שהחילוק בין קרן לשן ורגל קשה יותר, דעל קרן ישנה תמיהת הגמ' (יט, ב) וכי יאחזנה בקרנה וילך. ומכל מקום נצטרך לדחוק שכיון דלמ"ד זה סתם שורים לאו בחזקת שימור הם, ומצד שני היזקם הוא 'משונה', יהיה גדר החיוב בקרן כגדרי 'מזיק ברשות', שאף שהותר לו לילך שם - חייב בנזקיו (דאין ההיתר מפקיע חיוב השמירה בכח – אלא דבפועל מותר לו לתת תקלה, ואכמ"ל), משא"כ בשן ורגל דאי אפשר לבעליו לשמרם כלל שלא יזיקו, סברא היא להטיל את חיוב ההרחקה על הניזק ואין בעל השור חייב כלל בשמירתו, ודו"ק.
ואמנם יש לדון בהגדרה זו, אם הכוונה היא שאינו נחשב כלל ל'מעשה היזק' או שהנזק בכה"ג אינו מתייחס לבעל הממון, ויש בזה נפק"מ. אך עכ"פ עצם ההגדרה היא שכל שיש 'רשות' (וכאמור 'רשות' שעדיפה מ'מזיק ברשות' שחייב לשלם אם הזיק, דהתם אינו הפקעה בחיוב השמירה אלא בהיתר לתת תקלה) אין חיוב שמירה והבעלים פטור מתשלומין. וע"ע במה שצויין לקמן (אות לט).? אכן אם נימא דלהיפך אי השמירה זהי סיבת החיוב, ניחא, דלפ"ז עלינו להביט רק על אי השמירה באותו המקרה שבא ההיזק ואין מקרה אחר משפיע בזה, וממילא בשן ורגל הנה כל החיוב הוא מה שלא שמר שלא יזיק בשן ורגל - וע"ז כבר בא הנמוק שברה"ר אורחיה הוא ואין כאן סבת החיוב.
1
ב׳וגם מהא דאמרינן (בבא קמא יט, ב) "איש בור ולא שור בור" - נמי מעין ראיה שהחיוב הוא מצד אי השמירה ואינו מחויב לשמור על הבור של השור, אבל אם אנו אומרים שעצם החיוב הוא מטעם ממונך, שזאת אומרת שפעולת ההיזק של ממונו נחשבת כפעולתו הוא, הלא גם חפירת הבור ע"י שורו נחשבת כאילו הוא בעצמו חפר ומ"ט יפטור - אכן כמובן שראיות ברורות אין מזה195וראה מה שצויין לעיל (אות לה) לענין כרית בור בשוגג ובאונס..
2