המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טז; מושג הזמן נ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVI 57

א׳ונחזור לענינינו בנוגע להקושיה הנ"ל ביאוש שלא מדעת, שאפשר לתרץ את זה גם באופן פשוט - כי בכלל אין המחלוקת באה ע"י זה שנתיאש בפועל לבסוף, אלא רבא שסובר דהוי יאוש הוא אפילו אם נשאר תמיד במצב של יאוש שלא מדעת, ורבא אומר רק "דלכי ידע דנפל מיניה היה מיאש", ולא משום שבאמת התיאש אחרי כך לבסוף, וכמו דאמר ברש"י שם על הא דיאוש שלא מדעת, "פירוש ומצאו לאלתר כך קודם שידעו הבעלים שאבדו, ואילו ידעו היו מתיאשים ממנו", ובכן מובן שאין ענין כלל לברירה, שתמיד הוא באופן שכזה, שלבסוף נתברר הדבר, וכאן אנו מדברים אע"פ שהדבר נשאר גם בעתיד כמו בהוה "יאוש שלא מדעת", אלא שכאן המחלוקת היא בהמושג "ניחא ליה", אם אנו צריכים לשמוע מפורש את ה"ניחא ליה", ושעכ"פ יחשוב מפורש על זה, או שדי בזה אומדנא לחוד, שאם אנו אומדים את דעתו שניחא ליה בזה זהו כאילו שמענו את הדבר מפורש⁶³³ראה מה שנכתב לעיל (אות נא) ושם בשם המהר"ץ חיות. וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (ב"מ סי' כ [מהדו"ח סי' כג]) זה לשונו: דענין היאוש הוא התרצות, והוא, דכיון שהחפץ אבוד ממנו ורחוק הדבר שישיגנו הוא מתרצה שיזכה בו אדם אחר כיון שחושב שבין כך וכך לא ישיג החפץ, ואין לו שום הפסד במה שיתהנה בו אדם אחר, והוה ענין יאוש דבר שאינו מקפיד, דהיינו בדבר שאין לו תועלת אינו מקפיד עליו ואינו נחשב בעיני' להקפיד על מציאותו וקיומו וכו', ועפ"ז תתפרש לנו היטב מחלוקת דאביי ורבא, וכל השקלא וטרי' בחדא מחתא אזיל והוא בדבר שצריך התרצות וניחותא דבעלים דלרבא א"צ רק שיהי' אומדנא ודינו שוה כמו התרצות בפועל, דהתרצות גם בפועל אינה פועלת כלום רק להתגלות שזוהי טובתו, וכיון שמשערים ע"פ תכונת האיש הזה שיתרצה או שנתגלה לנו אח"כ תכונת נפשו כמו בהכשר זרעים ובהפרשת תרומה דינו שוה כמו התגלות בפועל, ולאביי צריך שיגלה בפועל הסכמתו ע"ז הענין, וזה נכון מאד. עיין שם בהרחבה. ועיין עוד במהדורה חדשה (סי' כד) בגדר יאוש..

ב׳ויסוד המחלוקת הוא בהא דזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לאדם אלא בפניו - שאם כל ההבדל בזה הוא מצד האומדנא, שבזכות יש לנו אומדנא שניחא ליה בזה, ובחוב יש לנו אומדנא להיפך, והלכך אפילו בא אחרי זה ואומר שכן ניחא ליה ג"כ לא מועיל, כיון שבשעת מעשה לא הוקבעה החלות, או שאין בזה מושג של אומדנא שזה שייך רק במקום שאנו צריכים לברר איזה דבר, אבל לא לחדש איזה דבר, אלא שזהו מושג בזכות לבד, שהזכות כשהיא לעצמה פועלת חלות חדשה.

ג׳ונפקא מינא אם יש לנו אומדנא של ניחא ליה בדבר שהוא באמת חוב לו⁶³⁴עיין בהערה לקמיה, ובאמת כבר דנו בענין זה האחרונים בדין זכין (או כפי שכינוהו האחרונים 'זכין מאדם'), אם אמרינן דכיון שהוא חוב ליכא לדינא דזכין (ובפרט להקצוה"ח סי' קה סק"א שכתב, דכל ענין זכין הוא גזיה"כ דנעשה שליח ואמרינן כן דוקא בזכות ולא בחוב), או דהוי אומדנא ודעת כללית למינוי, וכיון שכן אע"פ שעיקר הדבר הוא חוב מ"מ איכא אומדנא וניחותא שהיה מתרצה. אלא דיש לחלק בין מקום דסגי ניחותא לבין מקום דבעינן עשיה בפועל, ודנו בזה לענין הפרשת חלה שלא מדעת הבעלים, ראה: קצוה"ח (סי' רמג סק"ח) ואבני מילואים (סי' לו ס"ק יד); באר יצחק (או"ח סי' א); חי' הגר"ש שקופ (ב"ב סי' יט); אחיעזר (אה"ע סימן כח סק"ז); חזון איש (אה"ע סימן מט סק"י) ועוד, והדברים עתיקים ואכמ"ל..

ד׳והציור הזה יש לנו ביאוש שלא מדעת, שברור לנו שגם אם ידע מהאבידה לא תשתנה דעתו ע"י כך, וס"ס יבוא לידי יאוש, ואע"פ שכאן מובן שעצם הדבר הוא חוב לו, ורבא סובר שגם בזה אנו מביטים על "כיון דלכי ידע" - שזהו אומדנא שלא ישתנה הדבר גם כשידע מזה, ואביי סובר שהדין של "זכין לאדם שלא בפניו" זהו רק מושג בזכות כנ"ל, אבל לא שנימא שע"י אומדנא שהיה בא לידי כך, אם במקרה היה יודע את המצב, שע"י זה לבד כבר אנו רואים כאילו כבר נעשה מעשה וזה שאמר אביי "השתא לא ידע דנפיל מיניה"⁶³⁵הגהמ"ח מדמה יאוש שלא מדעת לדינא דזכין, ובאמת בקצוה"ח (סי' קה סק"א) הקשה להיפוך היאך מהני אומדנא וניחותא לשליחות לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ומכח זה כתב דזכין לאו מטעם אומדנא הוא אלא דהוי גזיה"כ ודוקא בזכות ולא בחוב. וראה דרכי דוד (קידושין מב, א) דאין שייכות בין הסוגיות, דזכין הוא דין אומדנא כללית ולא דאנו צריכים לניחותא דבעלים השתא, עיי"ש. וע"ע דברי משפט (סי' רמג סק"ד); חי' ר' ראובן (בבא מציעא סי' י)..

ה׳ועלינו עוד להוסיף הסבר בזה, כי לכאורה יפלא איך אפשר להכניס את זה בגדר של זכין לאדם שלא בפניו, הא אפילו בזכות גמורה צריך שיהיה איש ביניים שיזכה את הדבר בעד הזוכה, ובלי זה לא כלום אפילו כשאין אנו מסתפקים כלום ויודעים בודאי שהזוכה רוצה בזה⁶³⁶ראה חי' הגר"ש היימן (ב"מ סי' ג) ושיעורי הגר"ש רוזבוסקי (גיטין אות ריד) שהעירו מאידך גיסא, היאך תליא זכין ביאוש שלא מדעת גם אליבא דרבא, הא לאשויי שליח לא מהני יאוש שלא מדעת גם לרבא, ובכלל דברי הגהמ"ח תתורץ גם הערתם, ודו"ק.? אך שם שאני כי בזוכה איזה דבר בתור קנין אנו צריכים לא רק לרצון, אך גם למעשה, מעשה הקנין - וממילא אם אנו באים מצד זכין לאדם שלא בפניו אנו צריכים לכה"פ שיהיה אחד שיעשה הוא את מעשה הקנין בשביל הזוכה, בתור זכיה מטעם שליחות, ונחשב הוא כאילו הוא שלוחו של מי שזכות הוא לו הדבר, אבל ס"ס הוא נעשה מעין שליח אע"פ שהמשלח לא מינה אותו אלא רק ע"י יסוד של אומדנא לבד, מטעם ששליחות אינה צריכה קנין, ממילא ביאוש שג"כ אינו צריך לקנין אפשר ג"כ לבוא מצד "כיון דלכי ידע הוה מיאש" שזוהי סברת רבא, אכן אפשר ג"כ להגיד שזהו ס"ס רק דין בזכות ולא בחוב אף כשאנו יודעים שרוצה בכך, ושנית שזהו רק בנוגע למינוי השליחות שהמינוי לא רק שאינו דרוש לקנין כנ"ל, אך אין בזה ג"כ משום חלות כי החלות באה רק אחרי כך - אחרי שנעשה המעשה המתיחס אל הזוכה, מה שאין כן מלמפרע, דאם רק מכאן ולהבא לא היה קשה דהא כל טעמא דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש אף מכאן ולהבא הוא כמו שהסביר הרמב"ן משום דכיון דהיאוש לא פעל למפרע ונעשה שומר אבדה תו לא מועיל היאוש בדבר שברשותו - אבל כמובן שזה לא שייך בתרומה⁶³⁷וכדלעיל (אות נה) מדברי הירושלמי ושכך ס"ל להרמב"ם דכלך אצל יפות מהני רק מכאן ולהבא ולא למפרע, עיי"ש במה שצויין מהאחרונים, ואם הבבלי פליג על זה..

ו׳אכן לפי דברינו תו לא קשה אפילו אם נימא שלמפרע חלה התרומה, דהא כל הטעם דלא שייך לומר בזה אגלאי מלתא למפרע הוא כנ"ל, משום דכאן ביאוש עלינו להתחיל מן המוקדם אל המאוחר, דאם לא יחול למפרע, לא יחול אפילו מכאן ולהבא כנ"ל, משא"כ בתרומה שמכיון שבכל האופנים חל הדבר מכאן ולהבא תו חל אף מלמפרע כנ"ל.

ז׳והלכה בזה כאביי, מפני שבאמת זהו רק דין בזכיה לחוד לפ"מ שביארנו כבר בספרנו דהק"נ ח"א שמעתתא ד' (פרק י) בהמחלוקת של הצרפתים להספרדים אם זכיה מטעם שליחות או לא, שהמחלוקת אם זכיה היא מצד המזכה, שהוא כבר לא יוכל לשנות את דעתו, או מצד הזוכה שנחשב כאילו הזוכה בעצמו עשה את הדבר מטעם שהוא מי שזכה בשבילו נחשב כשלוחו ממש - ובכל האופנים זה לא שייך כאן, דמזכה אין כאן לגמרי וגם אין מי שיהיה נחשב לשלוחו של הזוכה, כמובן⁶³⁸ראה גם ב'מבוא' לספרנו פרק 'הצרפתים והספרדים' (פ"י אות ח) "המחלוקת הוא בזה שלהצרפתים פעולת הזכיה הוא מצד הזוכה ולהספרדים להיפך הוא מצד המזכה, או במלים אחרות, להראשונים חלות הזכיה הוא למי שזכות הוא לו הדבר, ולהאחרונים, הזכות הוא למי שחוב לו הדבר. וביאור הדברים: כי הנה בכל מקום דרושות להעתקת הרשויות שתי ידיעות, כלומר, שכל התחדשות ברשויות כשהדבר נעתק מרשות אחת לרשות שניה דרושה גם ידיעת בעל המצב הישן שהדבר יוצא מרשותו, וגם ידיעת בעל המצב החדש שהדבר נכנם לרשותו. וגם זה אנו רואים ששתי הידיעות הללו הא בהא תליא, כלומר רק ידיעה של אחד מהם, שהמוכר ירצה למכור והלוקח לא ירצה לקנות, הנה לא רק שאי אפשר להכריח בזה את הקונה, אך גם המוכר שכבר נתרצה יוכל לחזור בכל עת שירצה, ורק יוצא מן הכלל הוא בזכיה שאע"פ שהזוכה לא ידע מזה בכ"ז מועילה בזה דעת המזכה. וממילא נופל הספק אם הא דבזכיה מועלת הוא מטעם דבדינא נחשב כאילו גם הזוכה ידע מזה וזהו זכיה מטעם שליחות, וממילא מתהוה החלות לחלוטין תיכף. או דהחידוש הוא דכאן פועלת גם ידיעת האחד את פעולתה, כלומר דאע"פ שבדרך כלל שתי הידיעות הא בהא תליא, הנה בנ"ד שלאחד מן הצדדים הוא בודאי זכות, פועלת גם ידיעת הצד השני את פעולתה כשהיא לעצמה, כלומר שלהצד השני החלות שבזה בא דוקא ממי שחוב הוא לו הדבר מצד המזכה שס"ס פעלה ידיעתו במה שנוגע אליו והוא כבר לא יכול לחזור, אע"פ שלמי שזכות הוא לו הדבר הזוכה עדיין לא זכה כ"ז שלא בא הדבר לידו, וזו היא שיטתם של הספרדים. ואנו רואים שעפ"י שיטת הספרדים יוצא כאן נתוח חדש בהעתקת הרשויות בכלל ומזה באים להפרדה חדשה שלפעמים אפשר שפועלת רק גמירת דעת של אחד מהצדדים אע"פ שדעת השני לא באה כלל בחשבון. עכ"ל הגהמ"ח שם..